裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國106年01月03日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第162號上訴人即被告 盧志剛 選任辯護人 吳文虎 律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第48號中華民國105年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第111號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○對未滿十四歲、心智缺陷之女子犯強制性交罪及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○對未滿十四歲、心智缺陷之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、甲○○之乾媽陳○春與甲女（代號0000-000000，民國00年
0月生，真實姓名詳卷）為鄰居關係，明知甲女於103年9月至104年6月底期間，係年僅11至12歲，為未滿14歲之女童，且經由與甲女交談之經驗，知悉甲女為有心智缺陷之人，竟基於對於未滿14歲、心智缺陷之女子為強制猥褻之犯意，於下列時、地，各為下列犯行：
㈠於103年9月間某日起至104年6月底期間（即甲女就讀國
小6年級期間，原判決誤載為104年8月底）之某星期日下午，在臺中市○○區○○路附近之仁愛公園內，違反甲女之意願，接續親吻甲女嘴唇、將手伸入甲女上衣內撫摸胸部，並將手伸入甲女內褲撫摸下體，且拉甲女之手撫摸其陰莖，以此方式對甲女為猥褻行為得逞。
㈡①於103年9月間某日起至104年6月底期間（即甲女就讀
國小6年級期間，原判決誤載為104年8月底）之某日晚上，在甲女位於臺中市神岡區住處附近之巷弄內，不顧甲女之閃躲，違反甲女之意願，徒手撫摸甲女之胸部，以此方式對甲女為強制猥褻行為1次。②於103年9月間某日起至104年6月底期間（即甲女就讀國小6年級期間，原判決誤載為
104年8月底）之某日（於①之行為後約2、3星期），在甲女上址住處附近之巷弄內，不顧甲女之閃躲，違反甲女之意願，徒手撫摸甲女之胸部，以此方式對甲女為猥褻行為得逞。
㈢於103年9月間某日起至104年6月底期間（即甲女就讀國
小6年級期間，原審判決誤載為104年8月底）之某日，在甲女位於臺中市神岡區住處（址詳卷）2樓房間內，不顧甲女搖頭表示拒絕之意，違反甲女之意願，接續摟抱甲女、撫摸胸部、親吻甲女嘴唇及胸部，並徒手伸入甲女內褲裡撫摸下體，以此方式對甲女為猥褻行為得逞。
㈣於103年9月間某日起至104年6月底期間（即甲女就讀國
小六年級期間，原審判決誤載為104年8月底）之某日，在甲女上址住處附近有眼鏡蛇出沒之防火巷小水溝處，違反甲女之意願，接續親吻甲女之嘴唇、將手伸入甲女上衣內撫摸胸部，並將手伸入甲女內褲撫摸下體，以此方式對甲女為猥褻行為得逞。
二、案經甲女及甲女之母（代號0000-000000A、真實姓名年籍詳卷）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項及證據能力之說明：㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。經查，甲女為性侵害犯罪被害人，依前揭規定，本案判決書關於甲女之姓名僅記載代號，而不揭露其身分資訊。另甲女之母親部分，若予以揭露姓名，認識甲女或甲女之母之人，多可輕易依姓名知悉被害人之真實身分。是以，甲女之母親之姓名應屬其他足資識別被害人（少年）身分之資訊，亦以代號記載之。
㈡證據能力之說明：
⒈本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，對上訴人即被告甲○○（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告表示同意作為證據（見原審卷第34、151、15
2頁，本院卷第47頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
⒉又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承知悉於犯罪事實一㈠有親吻甲女嘴唇、撫摸胸部及隔著內褲撫摸甲女下體，及於犯罪事實一㈢有撫摸甲女胸部等情不諱，惟否認加重強制猥褻犯行，辯稱：伊於案發時不知甲女年僅11至12歲，只知悉就讀國中1年級，且於犯罪事實一㈠所載在仁愛公園撫摸甲女胸部後，才發現甲女腦筋不好；於犯罪事實一㈠係甲女叫伊親吻嘴唇，並未拉甲女的手摸伊陰莖，而且親吻甲女嘴唇、撫摸胸部及隔著內褲撫摸甲女下體均係甲女自願，並未強迫甲女；於犯罪事實一㈡①係甲女抱住伊、伊要將甲女推開，不小心碰觸甲女胸部；於犯罪事實一㈡②未撫摸甲女胸部；於犯罪事實一㈢係甲女叫伊上樓，伊未親吻甲女嘴唇及將手伸入甲女內褲摸甲女下體，亦未以手插入甲女陰道及肛門；於犯罪事實一㈣中均無親吻甲女嘴唇、撫摸胸部及下體之行為 云云 （見本院卷第48、49頁）。然查：
㈠證人甲女就讀國中時，於104年9月3日經學校實施高關懷
篩檢「學生自我檢核統計表」之「我的身體曾經遭受他人撫摸、侵犯或騷擾」欄中勾選「是」，經該校輔導老師進行晤談後，由該國中輔導組長於同月8日依法通報臺中市家庭暴力及性侵害防治中心之事實，業據證人甲女及甲女之母於警詢及偵訊時證述甚詳（見警卷第3、8、13頁），並有性侵害犯罪事件通報表（見他卷第6頁）及學生自我檢核統計表（置於偵卷不公開資料袋）在卷，此部分事實首堪認定。
㈡被告對證人甲女所為犯罪事實一㈠至㈣之行為內容方面：
⒈犯罪事實一㈠方面：
⑴被告①於原審訊問時坦承：「我有做，我有在仁愛公園摸甲
女的胸部和下體」等語（見原審卷第14頁），②於原審準備程序時坦承：「（對於犯罪事實㈠意見為何？）我承認犯罪，…我的確有親吻甲女的嘴巴和摸她的下體。我也有拉她的手隔著我的褲子摸我的陰莖」等語（見原審卷第31頁），③於原審審理時坦承：「我承認犯罪」等語甚詳（見原審卷第
155頁），經核與證人甲女①於警詢證稱：「甲○○…叫我坐在他的大腿上，他用他的左手用捏的方式摸我一邊的胸部，他的手是從領口伸到我的衣服裡面摸，是伸到內衣跟衣服裡面，用手直接摸到我的胸部跟乳頭，我不知道他摸了多久，摸完之後他的手就伸出來，他的手就摸我尿尿的地方，他的手從我的褲頭伸進去我的褲子跟內褲裡面，…他用手指頭直接摸尿尿的地方，他的手指頭在我的尿尿的地方裡面重複的摳，摳多久我不知道，我覺得不舒服。…他摸完我之後，他自己把褲頭往下拉，把他尿尿的地方露出來，他拉我的手去摸他尿尿的地方，…摸一下而已」等語（見警卷第4、5頁），②於偵訊時證稱：「第一次摸我好像是我6年級，那時候是下午，在仁愛公園，…叔叔把手伸進去我的衣服裡面，摸我的胸部跟重要部位，…他伸進我內褲裡面摸」、「（叔叔除了摸你之外，有無叫你摸他？）他把拉鍊拉下來，褲子還是穿著，露出尿尿的地方，他拉我的手去摸，我有摸他尿尿的地方，他尿尿的地方摸起來硬硬的」、「（叔叔除了摸你跟抓你的手去摸他尿尿的地方外，還有做什麼事？）他有親我嘴巴」等語（見警卷第8、9頁）；③於原審證稱：
「（在103年9月至104年8月期間，被告即叔叔是否曾經在你們住處附近的仁愛公園內有親吻你的嘴巴將手伸入你的上衣內摸你的胸部，又將手伸入你的內褲去摸你的下體，又拉你的手摸他的陰莖？）有。（你在仁愛公園第一次時，叔叔即被告是將你抱在他的腿上？）有」、「（請提示警卷第
4頁反面被害人警詢筆錄，你之前在警局說在仁愛公園那裡，被告是將手伸入你的內衣、衣服裡面，手直接摸到你的胸部、乳頭，你不知道他摸了多久，摸完後，他的手就伸出來，他的手有摸你尿尿的地方，當時你說被告有用手摸你尿尿的地方是真的還是假的？）真的」等語相符（見原審卷第93、97頁），並有被害人案發地點現場自繪圖在卷（見警卷第15頁）。依此，被告在仁愛公園對甲女為前揭猥褻行為，除其自白與甲女證述情節相符外，尚經甲女於警詢時繪出其遭被告猥褻之公園具體地點及配置圖，並指訴其遭猥褻情節，復核與偵訊及原審證述情節一致，尚無矛盾或重大瑕疵，堪認甲女前揭證述內容應可採信。是被告在仁愛公園內，對甲女為親吻嘴唇、撫摸胸部及下體，並拉甲女之手撫摸其陰莖等行為之事實，應可認定。
⑵至於被告於105年1月9日偵訊時供稱：「沒有這個事情」
云云（見偵緝卷第23頁）；於同年2月3日偵訊時供稱：「（為何被害人說在中山路附近仁愛小公園，你將手伸進去摸他胸部跟下體？）這不是同1天，我是在我乾媽家門口摸她的胸部，我沒有摸她下體」云云（見偵緝卷第66頁）；於原審訊問時供稱：「我沒有拉甲女的手撫摸我的陰莖。是甲女掀開衣服要我摸她的，我也不知道她為何要我主動摸她」等語（見原審卷第14頁）；於本院又改稱：「我有親甲女嘴唇，但是是甲女叫我親的。我有摸甲女的胸部及隔著內褲摸甲女下體。我沒有拉甲女的手來摸我的陰莖。這些行為都是甲女自願的，我沒有強迫她」云云。準此，被告於偵查前揭階段完全否認與甲女有何身體碰觸，嗣於偵查後階段及法院審理期間，雖未否認有身體碰觸，惟就發生地點（於偵訊時辯稱：在其乾媽門口云云，於法院審理時均不否認在仁愛公園內）、行為內容（於偵訊及原審均稱：撫摸胸部云云，於本院改稱：有親甲女嘴唇、撫摸胸部及下體云云）及甲女之意願（於原審稱：係甲女主動掀開衣服云云，於本院稱：甲女自願云云）等情，辯解前後矛盾，且均與常情有違，實難採信。
⒉犯罪事實一㈡①、②方面：
⑴被告①於原審準備程序時坦承：「（對於犯罪事實㈡①、②
意見為何？）我承認犯罪…。我有在甲女住處附近的巷弄，摸甲女的胸部，有2次。兩次的時間間隔約2、3個禮拜」等語（見原審卷第31頁），②於原審審理時坦承：「我承認這兩次有摸她的胸部，但沒有摸她的下體」等語甚詳（見原審卷第155頁），經核與證人甲女於原審證稱：「（在你住處附近的巷子內，你曾經有跟檢察官說被告有兩次對你做出不當的行為，到底被告對你做什麼行為？）摸胸部」、「（因為被告說他在你家附近的巷子，他是有摸你，但是摸你兩次都是胸部，被告所述是否正確？）對」等語相符（見原審卷第94頁）。依此，甲女於原審審理中已證稱被告撫摸胸部
2次等語明確，與被告於原審中供稱其有撫摸甲女胸部2次等語相符，足見甲女證稱被告撫摸渠胸部2次等語，應可採信。雖甲女於偵查中並未證稱遭被告撫摸胸部，然被害人於案發時未滿14歲，年紀甚輕，且經鑑定結果為有心智缺陷之人，辨識能力、認知能力均有不足，不易完整陳述案件經過，然甲女於原審時已證稱遭被告撫摸胸部2次等情如上，此亦為被告所坦認，是應認定被告於犯罪事實一㈡部分，應均係以撫摸甲女胸部之方式為猥褻行為甚明。
⑵至於公訴意旨雖認被告於犯罪事實一㈡①、②部分係撫摸甲
女摸下體云云。然證人甲女①先於警詢中證稱：「（甲○○其他次摸妳身體是於何時？何地？妳還記得嗎？）…另外1次在我朋友家旁邊的水溝，還有2次在他家旁邊的巷子，這
3次其實我都記得他怎麼摸我，還有摸我哪裡，但是時間我忘記了，我覺得這3次都很恐怖，我現在不想講」云云（見警卷第5頁），②復於偵查中證稱：「在叔叔家旁邊的巷子有摸我兩次」、「第1次是在晚上，…他摸我尿尿的地方，…他用手伸進去我內褲裡面摸，…叔叔摸了一下子，應該是
5分鐘，第1次應該是沒有摸到，因為他要摸我，我一直閃，他沒有拉我，一直要摸我，所以第1次沒有摸到。（第二次在巷子裡，叔叔怎麼摸你？）第2次我忘記了」、「（妳剛才說晚上在巷子裡叔叔〈即被告〉有摸妳尿尿的地方是什麼時候？）就是有1次晚上在巷子裡，叔叔要摸我，但我閃掉，沒有摸到」、「（妳為何跟警察講在妳朋友家旁邊的水溝、2次在巷子裡，這3次都很恐怖，妳不想講？）在巷子裡那2次我真的忘記了」云云（見警卷第9、11頁），③再於原審證稱：「（針對你家附近的巷子，被告先後兩次他對你做出什麼不當的行為？）1次摸胸部，另外1次是沒有摸到尿尿的地方。（沒有摸到尿尿的地方是什麼意思？）忘記了。（你的意思是指他想摸你尿尿的地方，但是沒有摸到嗎？）對」、「（你為何之前在偵查中告訴檢察官說，被告是摸你的下體？）也有摸胸部。（被告到底有無摸你下體？即被告是否有摸你尿尿的地方？）有。（在你家附近的巷子，被告有無摸你下體？）忘記了」、「（請你回想，被告是否曾經有在你家附近的巷子碰過你的身體？）我沒有印象」、「（你先回想在那個巷子裡，到底摸兩次，各別是摸什麼地方？還是兩次摸的位置都一樣？）忘記了」云云（見原審卷第94、95、97、98頁）。綜觀甲女上開證述，就犯罪事實一㈡①部分，關於是否記得遭被告為猥褻行為之情節（於警詢時稱：記得，但不想講云云；於偵訊時稱：真的忘記了云云）、行為內容（於偵訊時稱：摸下體云云，於原審稱：1次摸胸部，1次摸下體云云）、有無摸到等情（於偵訊時先稱：摸一下子，約5分鐘云云；旋於同次偵訊改稱：一直閃，沒有摸到云云），則被告於犯罪事實一①所載時、地，是否有撫摸證人甲女下體之行為，不無可疑，自難僅憑甲女於偵訊時曾證稱被告有撫摸下體，即為不利於被告之認定。另證人甲女就犯罪事實一㈡②部分，於警詢及偵訊時均未證述被告有撫摸下體之行為，公訴意旨就此部分認被告有撫摸證人甲女下體部分，並無任何積極證據；況證人甲女就此部分犯行，於警詢稱「我都記得他怎麼摸我，…我現在不想講」，於偵訊時改稱「第2次我忘記了」，又於原審先稱「另外1次是沒有摸到尿尿的地方」後，於同次審理改稱「忘記了」、「被告想摸，但沒有摸到」、「我沒有印象」云云，堪認其證述前後不一，難以證明被告有此部分撫摸下體之行為。公訴意旨認被告於犯罪事實一㈡①、②所載2次猥褻犯行，均係撫摸甲女下體云云，容有誤會，應予更正。
⒊犯罪事實一㈢方面：
⑴被告於原審準備程序時供稱：「犯罪事實㈢的部分，我有在
甲女的住處二樓摸甲女的胸部和親吻她的嘴巴」等語甚詳（見原審卷第31頁），經核與證人甲女①於警詢中證稱：「在我家我的房間，他的手伸進去我的衣服跟內衣裡面摸我一邊的胸部，然後他的手有從我的褲頭伸進去我的我的褲子跟內褲裡，摸我尿尿的地方」等語（見警卷第5頁），②於偵查中證稱：「我就下樓看是誰，看到那個叔叔，…叔叔看到我就走上來，…他就來我房間，我自己睡一個房間，叔叔說親一個，我沒有親他，我也沒有叫他出去，我搖頭說不要，他就一直盧我說來啦，但我沒有靠近他，他就自己靠過來，把我抱住，隔著衣服親我的胸部，手也有摸我…尿尿的地方，他把手伸進我褲子裡面摸我尿尿的地方」等語（見警卷第10頁），③於原審審理中證稱：「（有無親吻你的嘴巴？）有。（有無摸你胸部？）有」等語大致相符（見原審卷第95頁）。依此，證人甲女於警詢、偵訊及原審審理時就其在住處房間內遭被告為猥褻行為證述明確，與被告於原審準備程序坦承有撫摸甲女胸部及親吻嘴唇等語大致相符，雖甲女於警詢時僅提及被告撫摸胸部及下體，於偵訊時則補稱係摟抱、親吻胸部及撫摸下體，惟於原審審理時尚稱親吻嘴唇及撫摸胸部等行為，歷次陳述關於被告所為之猥褻行為內容互有不一，但上開行為並非相互排斥而不可能同時並存，兼衡被害人於案發時未滿14歲，年紀甚輕，且經鑑定結果為有心智缺陷之人，辨識能力、認知能力均有不足，堪認甲女前揭證述內容並非矛盾，而係前後陳述有不完整之處，自應綜合觀察證人甲女前後證述內容而認定。從而，被告於犯罪事實一㈢犯行，應係在甲女房間內，摟抱甲女及撫摸胸部後，再親吻嘴唇及隔著衣服親吻胸部，並徒手伸入內褲撫摸下體。另被告於偵訊及原審訊問時全盤否認有何猥褻行為（見偵緝卷第23頁，原審卷第14頁），於原審準備及審理時僅否認有撫摸甲女下體云云（見原審卷第31、115頁），嗣於本院審理時改稱：有進入甲女房間及撫摸甲女胸部，但未為其他行為云云（見本院卷第49頁），前後辯解不一，自難採信。
⑵至於公訴意旨認被告於犯罪事實一㈢尚有將手指插入甲女之
陰道與肛門之行為，因認此部分所為係犯刑法第222條第1項第2款、第3款之對未滿14歲、輕度智能障礙之女子為強制性交罪嫌云云。然按告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而陳述，其供述證據之證明力仍較予被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院98年度台上字第7056號判決意旨參照）。被告於原審及本院審理時均堅稱未以手指插入甲女陰道及肛門等語（見原審卷第31、155頁，本院卷第33、49、63頁）。經查：
①證人甲女於警詢中證稱：「在我家我的房間，…有把手指
伸進去我尿尿的地方裡面，手指是伸進去放在我尿尿的地方放著，手指沒有抽動也沒有摳我，一直放在我覺得不舒服，我不知道過了多久，他摸完之後，他把手伸出來，之後他的手又從褲頭伸進去我的褲子跟內褲摸我的屁股，摸到我大便的地方，他的手指也有伸進去我大便的地方裡面，沒有摸很久」云云（見警卷第5頁），於偵查中證稱：「他有把手指頭伸進去我尿尿的地方，我忘記他把手指頭伸進去多久」、「他有用手刺進我屁股裡面，但沒有刺進我尿尿的地方」、「（在房間裡面叔叔有用手指刺進你尿尿的地方？）有，他也有用手指刺我大便的地方」云云（見警卷第10頁），於原審審理中證稱：「（被告有無用手指放進你尿尿的地方與肛門即大便的地方？）有。（可以確定嗎？）確定。（被告有用手指伸入你尿尿的地方？）忘記了。（被告有無用手指伸入你大便的地方？）有」云云（見原審卷第95頁）。綜觀甲女上開證述，固於警詢證稱被告以手指伸入其陰道及肛門等情，惟於偵訊時先稱「有把手指頭伸進去尿尿的地方，…有用手刺進我屁股裡面」，但旋改稱「沒有刺進我尿尿的地方」，又於原審審理時先稱「確定」有以手指伸入「尿尿的地方與肛門即大便的地方」，惟經再次確認時，則改稱「忘記有無以手指伸入尿尿的地方」云云，是甲女就被告在其房間內，有無以手指伸入其陰道及肛門乙節，證述前後不一，尚非全無瑕疵可指。
②又證人甲女於偵查中，固在人體圖上圈出胸部、陰部及肛門
等處，有該人體圖在卷（見他字卷第26頁）。然該圖係檢察官訊問甲女時，甲女應檢察官要求而圈出，且甲女圈出該人體部位之前後應答，載明如下：「檢察官問：（提示人體圖）叔叔在你房間內摸你的重要部分
是哪裡？
甲女答：（用筆圈選圖上下體及屁股位置並簽名）有用手
刺進我屁股裡面，但沒有刺進我尿尿的地方」等語，有證人甲女之偵訊筆錄在卷（見他卷第21頁）。依此，甲女在人體圖上圈出下體及屁股位置時，檢察官之提問為「叔叔在你房間內摸你的重要部分是哪裡」，而非「被告以手指插入你身體那個部分」，自難認甲女在人體圖上圈出下體及臀部位置，係指被告以手指插入身體之部位。況甲女雖然心智有缺陷，但並非完全無法認知身體之部位，而本案亦係甲女在「學生自我檢核統計表」中「我的身體曾經遭受他人撫摸、侵犯或騷擾」欄中勾選「是」，因而查悉本案，是甲女之智能狀況能區分人體部位，且依檢察官詢問而繪出人體部位，並非有何特殊之處，自難以甲女圈出人體胸部及臀部位置，即認為被告於犯罪事實一㈢所示時、地，有以手指插入證人甲女陰道及肛門。此外，甲女於偵訊時由社工員陪同到庭，而社工員於偵訊時陳稱：「女警有重複問她有沒有摳或是只是在外面摸，她當時就是比摳的動作，但當時她其實很累，我不知道她是不是亂回答」等語甚詳（見他卷第23頁，此部分係作為彈劾證據，並非認定被告犯罪事實之積極證據），堪認甲女指證被告以手指插入陰道及肛門之情節，並非全然可信。
③另公訴人於起訴書證據並所犯法條欄四部分，援引 林新 醫院
受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，作為證明犯罪事實一㈢之證據。然甲女於104年9月30日15分26分在林新醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）接受醫師驗傷診斷，診斷結果關於陰部及肛門均記載「無明顯裂傷」之事實，有林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷（放置於偵查卷不公開資料袋內）。是甲女之陰部及肛門既均「無明顯裂傷」，自無從作為認定不利於被告之積極證據。至於人體陰部及肛門如遭手指侵入，是否在侵入處造成撕裂傷，涉及被害人年齡、實施侵害手段與方式等不同因素，未必然有侵入之行為即必造成撕裂傷。故判斷被告有無以手指侵入甲女陰道及肛門，誠然不得單以診斷證明書記載「無明顯撕裂傷」，即率而認定被告確無該行為，尚應審酌證人指訴及其他補強證據綜合判斷。而甲女之前開診斷證明書已無從作為證明其陰道及肛門有遭被告以手指侵入之證據外，其於警詢、偵訊及法院審理時之證述亦非無瑕疵可指，且經調查甲女繪製之人體圖等證據後，難認甲女指訴與事實相符，復查無其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，揆諸前揭判決意旨，自難僅憑甲女前揭有瑕疵之指訴，即認被告有此部分犯行。
④綜上，公訴意旨認被告於犯罪事實一㈢所載犯行，尚有以手指插入甲女之陰道與肛門之行為，容有誤會，併予說明。
⒋犯罪事實一㈣方面：
⑴被告①於原審準備程序時坦承：「就犯罪事實㈣的部分，我
有在甲女住處附近的防火巷，我有親吻甲女的嘴巴，也有摸甲女的胸部」等語（見原審卷第31頁），②於原審審理時供稱：「我是摸她的胸部和親她的嘴巴」等語甚詳（見原審卷第155頁），經核與證人甲女①於偵查中證稱：「有一次在我朋友他家旁邊有一個小水溝，那邊有眼鏡蛇，叔叔在水溝裡面摸我，…那時候是下午，是禮拜日，那時候我小學六年級，叔叔有親我嘴巴，摸我胸部跟尿尿的地方，…他用手在我尿尿的地方外面摸」等語（見警卷第11頁），②於原審證稱：「（在你剛才所講的，都是聽別人所述眼鏡蛇出沒的小水溝那裡，被告對你做出什麼行為？）摸胸部」「（被告有無在這個地方碰過你的身體嗎？）有。」、「（請提示警卷第11頁被害人偵訊筆錄，之前你在地檢署製作筆錄時說，在旁邊有1個小水溝，有眼鏡蛇，叔叔在那裡摸你，你說他有用手在你尿尿的地方外面摸，你當時所述是否實在？）實在」等語相符（見原審卷第96、98頁）。綜上所述，甲女於偵查中明確證稱遭被告親吻嘴唇、撫摸胸部及下體，雖於原審僅證述遭被告撫摸胸部，惟上開行為並非相互排斥而不可能並存，兼衡甲女於案發時未滿14歲，年紀甚輕，且經鑑定結果為有心智缺陷之人，辨識能力、認知能力均有不足，堪認甲女前揭證述並非矛盾，而係有不完整之處。從而，被告於犯罪事實一㈣犯行，係在證人甲女住處附近防火巷之小水溝處，遭被告親吻嘴唇、撫摸胸部及下體等行為，應可認定。⑵另被告於偵訊及原審訊問時全盤否認有何前揭猥褻行為（見
偵緝卷第23頁，原審卷第14頁），於原審準備及審理時僅否認有撫摸證人甲女下體之行為（見原審卷第31、155頁），嗣於本院準備程序時再次否認有何前揭猥褻行為（見本院卷第69頁），足徵被告前開辯解前後不一，自難採信。
㈢被告對證人甲女所為犯罪事實一㈠至㈣之時間方面：
證人甲女於偵查中證稱：「我只記得叔叔在我國小的時候摸我，第1次摸我好像是我6年級時」、「（你上國中之後，叔叔還有沒有摸妳？）沒有。（叔叔都是在妳念國小6年級的時候摸妳？）對」、「（國小畢業的暑假，叔叔有沒有摸你？）沒有」等語（見警卷第8、11頁），及於原審審理中證稱：「（叔叔即被告對你做那些行為時，你已經讀國中1年級了嗎？）還沒。（是靠近你快要讀國中1年級的暑假或是還沒有畢業在讀小學6年級？）快接近小學畢業的時候。
（確定是還沒有小學畢業？）對」等語甚詳（見原審卷第99頁）。參以證人甲女就讀之國中「學生輔導事件通報告知單」（置於偵卷不公開資料袋）亦記載「個案（即被害人甲女）在學生自我檢核表中的『我的身體遭受他人撫摸、侵犯或騷擾』敘述勾選『是』，所以和個案進行晤談。晤談中得知事件發生時間是個案國小的時候」等詞，足見甲女於偵訊及審理時均證述被告係於國小6年級期間為前揭猥褻行為，且於暑假期間並未為猥褻行為，是認本案發生時間應為甲女就讀國小6年級階段，即103年9月間某日起至104年6月底之期間。至於公訴意旨及原判決均認被告為猥褻之時間為10
3年9月間某日起至104年8月底之期間，然被告於暑假期間（即7月初至8月底）並未對甲女為猥褻行為，則犯罪事實一㈠至㈣之時間應認定至104年6月底止，而非104年8月底，均予更正。
㈣被告於行為時明知甲女為未滿十四歲之女子方面：
⒈查，甲女係00年0月生，有性侵害案件被害人代號與真實姓
名對照在卷（放置於偵卷證物袋內），堪認被告於犯罪事實一㈠至㈣所示行為時年僅11至12歲，係未滿14歲之女子。而被告於105年1月9日偵訊時供稱：「（你知道甲女的年齡嗎？）知道，當時我乾媽的孫子跟我說甲女念國小，但沒有說幾年級，我覺得她差不多國小5年級」等語甚詳（見偵緝卷第22頁）。依此，被告首次偵訊已坦承知悉案發時甲女為就讀國小之學童，且自行推測約國小5年級，此與甲女於國小6年級期間遭被告猥褻之實際情形略有差異，惟就被告於案發時明知甲女當時為國小女童乙節，應無疑義。再依我國學制，除休學或其他原因輟學外，學生如按年齡依學制升學，國小學童應為12足歲以下，而屬未滿14歲之男女，此為公眾周知之事實。被告雖為中度智能障礙之人，教育程度小學，有身心障礙者個案資料表在卷（見原審卷第53頁），惟經由其乾媽之孫子告知，及與甲女之互動，自行判斷甲女就讀之年級，且與實際情形相去不遠，堪認其未因中度智能障礙而無從判斷甲女之年紀， 益徵 被告明知甲女於案發時即103年9月至104年6月底期間，為未滿14歲之女子。
⒉至於被告嗣後翻異前詞，①於105年2月3日偵訊時改稱：
「從她國中1年級認識，就是去年上半年，去年他念國中1年級。（為何被害人說他從小學6年級就認識你？）當時我還不認識他」云云（見偵緝卷第66頁），②於同年3月3日原審法院訊問時稱：「（是否知道甲女的年紀？）只知道她在104年時是國中1年級」等語（見原審卷第13頁），③於同年3月21日原審準備程序時稱：「103年時我還沒有跟甲女發生關係，…犯罪時間點應該都是在104年9月間。我是在104年9月才與甲女發生關係的」、「103年我還沒有到神岡工作，所以我人當時沒有住在神岡，我人當時都是住在臺中市沙鹿區那裡，我是在104年9月才到神岡工作」云云（見原審卷第31頁），④於本院準備程序時稱：「在104年案發時，我只知道他上國中1年級，不知道她當時指年僅11至12歲之女童，因為是我乾媽的鄰居，所以我不知道她當時年僅11至12歲」云云（見本院卷第48頁）。然被告係於甲女就讀國小6年級之103年9月間某日起至104年6月底期間，對證人甲女為前揭猥褻行為，已如前述理由㈢所載，則其辯稱於104年9月間後，始認識當時就讀國中1年級之甲女云云，與事實不符，自非可採。
㈤被告於行為時知悉甲女為有心智缺陷之人方面：
按被害人有無精神障礙或其他心智缺陷狀態之認定，係以其身、心之客觀狀態作為認定之標準，並不以是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，以與保護被害人之立法意旨相呼應（最高法院105年度台上字第2474號判決意旨參照）。查，甲女之學生現況調查表中記載「注意力：注意力渙散、聽而不聞、注意力短暫、思慮不易集中、容易受干擾而分心」、「溝通能力：使用詞彙缺乏、口吃或說話費力、發音不清楚、構音有問題、易誤解指示、常需重複問題」，且經以「魏式兒童智力量表第四版（WISC-IV）」測驗其智力，初判結果認甲女為輕度智能障礙乙節，有甲女之104學年度特殊需求學生轉銜暨鑑定安置摘要表、「魏式兒童智力量表第四版（WISC-IV）」測驗結果個人報告單等在卷（置於偵緝卷證物袋，原審判決誤載為偵卷密封袋）；又經原審函請衛生福利部草屯療養院對甲女進行精神鑑定，結果認為：甲女之認知功能方面，全智商72，整體認知功能落在邊緣智能範圍，較同齡者落後，於案發時受限於其認知功能不佳及年齡等因素之影響，對其行為之辨識能力較弱，辨識危險情境與自我保護之能力不足乙節，亦有衛生福利部草屯療養院105年7月12日草療精字第1050007210號函附之精神鑑定報告在卷可考（見原審卷第127至130頁），堪認甲女係智能障礙而屬心智缺陷之人，應可認定。再參以被告①於偵查中供稱：「她跟我一樣腦筋不怎麼好，她外婆跟所有鄰居說甲女『頭腦破破的，到處亂講話』」、「他外婆跟我乾媽說，被害人頭腦不好，就是他智商還是幼稚園小孩」等語（見偵緝卷第23、66頁）；②於原審法院羈押訊問時供稱：「她的頭腦有點怪怪的」等語（見聲羈卷第5頁）；③於原審訊問時亦供稱：
「我聽我的乾媽和她的外婆說甲女的智能不好」等語甚詳（見原審卷第13頁），是被告依其乾媽及甲女之外婆之告知，得悉甲女智能恐有障礙，且與甲女實際互動後，亦認「她的頭腦有點怪怪的」，此與前揭鑑定安置摘要表關於「注意力」及「溝通能力」所載之情相符，益徵被告主觀上知悉甲女為心智缺陷之人乙節，甚為明確。
㈥按刑法第227條第1項、第2項之對於未滿14歲之男女性交
及猥褻罪，係以行為人對未滿14歲之男女合意為性交或猥褻行為為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交或猥褻行為者，自不得論以刑法第227條第1項或第2項之罪。
而7歲以上未滿14歲之男女為限制行為能力人，具有意思能力，故與7歲以上未滿14歲之男女合意為性交或猥褻行為，固應論以刑法第277條第1項或同條第2項之罪，惟若與7歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交或猥褻行為，基於對未滿14歲男女之保護，應認為其所為已妨害該男女性自主決定之意思自由，而屬違反其意願之方法，分別論以刑法第22
2條第1項第2款之加重強制性交罪或同法第224條之1之加重強制猥褻罪（最高法院104年度台上字第3942號判決及最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。又有關被害人意願乙節，除探求被害人之主觀感受外，亦應參酌卷內所存之客觀資料，合為勾稽被害人於「受害時」之性自主決定權是否遭受壓制，換言之，只須行為人明知被害人無意願或被害人已對行為人表示反對之意，行為人猶罔顧被害人之意願而為猥褻，即該當於強制猥褻罪之構成要件。經查：⒈甲女①於警詢中證稱：被告摸伊時，伊覺得不舒服等語（見
他字卷第12頁）；②於偵查中指稱：摸完後被告問伊說有沒有喜歡他，伊回答喜歡，可是伊那時沒有喜歡被告，伊只是隨便說說的，伊不喜歡被告，不喜歡被告摸伊。在巷子那次，被告摸伊時，伊一直閃等語（見他字卷第20、23頁）；③於原審審理中證稱：在仁愛公園被告將伊抱在大腿時，伊有想要跑走，伊對被告這樣的行為感覺害怕。被告每次摸伊的時候，伊並不想讓被告摸，伊感覺不舒服，伊沒有大叫或是逃跑，是因為伊會害怕，不知道要如何求救等語（見原審卷第93、97頁）。是甲女遭被告撫摸身體時，主觀上感覺不舒服、不喜歡，甚至感到害怕，且被告於犯罪事實一㈡所載之巷弄對甲女猥褻行為時，甲女更有閃躲之抗拒行為，僅因甲女當時未滿14歲，忽遇年長者之侵犯、撫摸身體行為，心中尚存畏懼，不知如何反抗，才未有大聲求救或激烈反抗之動作。而犯罪事實一㈢部分，甲女於警詢中證稱：在房間那1次，伊有跟被告說不要鬧了等語（見他字卷第12頁），及於偵查中證稱：被告當時自己走進伊房間，被告就說親一個，伊搖頭說不要，被告就一直 盧伊 說來啦，伊當時不敢動，伊害怕，不知道該怎麼辦等語（見他字卷第21頁），可見甲女於行為時已明確表達拒絕之意。再參以甲女之心理諮商摘要表（置於偵緝卷密封袋），該諮商摘要表記載：案主（即被害人甲女）並表達不喜歡被告，用詞為：『我恨你、我不喜歡你』，甲女對被告是生氣及討厭的，並感覺自己是難堪的，甲女曾於黑板上畫下被告笑著，而自己與家人是不開心的人像，最後甲女將被告用紅色粉筆覆蓋消失，呈現甲女內在感受自己與被告之間的狀態差異及對被告的憤怒等語；該心理諮商表之照片更顯示甲女在黑板上寫下「甲○○我想揍你、我想打你想巴你、我絕不原諒你、甲○○是草俗仔」等詞（見偵緝卷密封袋），亦徵甲女主觀上不願與被告為猥褻行為之意。是被告如犯罪事實一㈠至㈣所載對甲女為猥褻行為，均係違反甲女意願甚明。
⒉又甲女於警詢中證稱：「（你知道什麼是性侵害嗎？）我知
道，就是男女嘴對嘴親親」、「（甲○○有對你性侵害嗎？）有，摸我胸部跟尿尿的地方」等語（見他字卷第11頁），可見甲女對於身體性自主意識乙事，仍有基本之認知能力。再者，甲女經測驗結果為輕度智能障礙，且精神鑑定結果認其整體認知功能落在邊緣智能範圍，辨識行為或危險情境及自我保護能力較弱，均如前述。惟本案鑑定報告尚認定「甲女之知覺推理能力明顯優於工作記憶與處理速度…目前可維持基本自我照顧…」；甲女於國中階段之自我檢核表（置於偵卷密封袋），亦在「我的身體曾經遭受他人撫摸、侵犯或騷擾」之「是」選項打勾，可見甲女雖因輕度智能障礙，反應及對話能力較為低落，但仍不因此而無法表達其性自主意願，於面臨被告所為之前揭猥褻行為時，仍向被告以言語或動作表達不願讓被告為猥褻行為之意思，堪認被告明知甲女不願與其為猥褻行為，竟仍對7歲以上，未滿14歲之甲女為猥褻行為，核與強制猥褻之構成要件相當。
⒊再參以被告於偵查中供稱：伊與甲女認識沒多久，甲女是伊
乾媽的鄰居，伊偶而回去看伊乾媽等語甚詳（見偵緝卷第66頁），經核與甲女於警詢中證稱：被告與伊是鄰居，被告很少回來，伊和被告很少見面，見面不會打招呼，也不會一起玩等語相符（見警卷第3頁），可見甲女係與被告之乾媽為鄰居關係，被告與甲女平時互動、往來不多，年齡相差近30歲，其等關係疏遠及有年齡差異，被告應可得知甲女不可能同意與其為猥褻行為，且明知甲女為心智缺陷之人，反應、應變能力均不若一般人，僅需略施壓力，即足以抑制甲女之自主意思，是甲女於被告行為過程中，雖未能當機立斷強力抗拒或呼救求援，惟此乃礙於心智缺陷之故，非指同意或允許被告任意對其為猥褻行為。是被告於犯罪事實一㈠至㈣所為，均非與甲女合意所為，而係違反甲女之意願，利用心智缺陷之甲女害怕、不敢強行抗拒之情狀，遂其強制猥褻犯行，顯屬違反被害人之意願甚明。
㈦按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者；刑事訴訟法第163條之2定有明文。辯護人於本院審理時為被告聲請調閱在國軍第803總醫院之病歷書、臺中市沙鹿區公所核發之殘障手冊，並聲請傳喚甲女等事項，有刑事準備程序㈠狀在卷（見本院卷第50、51頁）。然查：
⒈被告於原審準備程序供稱：「（你曾經在哪家醫院精神科就
診？）在當兵的時候有去803就診，只有這1家」等語（見原審卷第41頁）。原審據此依職權向國軍臺中總醫院（整編前之國軍第803總醫院）調閱被告之病歷資料，惟經該院函覆稱：「依醫療法第70條規定，盧先生之病歷資料逾法定期限保存年限7年，已依法銷毀」等語，有國軍臺中總醫院10
5年3月31日醫中企管字第1050001291號函在卷（見原審卷第48頁）。是辯護人此部分聲請，已屬不能調查之證據，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款規定，應予駁回。
⒉被告之指定辯護人於原審準備程序時聲請向臺中市政府社會
局調取被告之中度身心障礙手冊相關資料（見原審卷第41頁），原審依聲請向臺中市政府社會局函調，經該局於105年
4月6日以中市社障字第1050033826號函檢附身心障礙者個案資料表及身心障礙者鑑定表影本，有該前開函文及附件在卷（見原審卷第52至61頁）。是依臺中市政府社會局前揭函文所附之身心障礙者個案資料表所示，已足證明被告於83年11月24日鑑定時，已屬中度智能障礙者之事實，辯護人此部分聲請之待證事項已臻明瞭，無再調查之必要，應予駁回。⒊辯護人於原審尚聲請傳喚甲女到庭，待證事項為甲女證稱於
國小6年級認識被告為不實在，且甲女供述內容似有前後矛盾及受人指導等情。惟原審已依指定辯護人聲請傳喚甲女到庭證述明確，且甲女就辯護人於本院聲請傳喚之待證事項，業於原審證稱：「（當時跟警察、檢察官講的時候，有沒有人在旁邊告訴你要如何說或是強迫你要如何說？還是你都是依照你自己的意思說的？）沒有人跟我說要如何說，我都是依照我當時的記憶去說的」、「（叔叔即被告對你做那些行為時，你已經讀國中1年級了嗎？）還沒。（是靠近你快要讀國中1年級的暑假或是還沒有畢業在讀小學6年級？）快接近小學畢業的時候。（確定是還沒有小學畢業？）對」等語甚詳，有原審審判筆錄在卷（見原審卷第99頁）。是辯護人再次聲請傳喚甲女之待證事項已臻明瞭無再調查之必要，且屬同一證據再行聲請調查，本院認無再次傳喚甲女到庭之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3、4款等規定，駁回被告此部分調查證據之聲請。
㈧綜上所述，本案犯罪事證均已臻明確，被告加重強制猥褻犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者，為其構成要件；又所謂「猥褻」，則係指除姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。是核被告如犯罪事實一㈠至㈣所示犯行，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第
2款、第3款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲、心智缺陷之女子犯強制猥褻罪。
㈡公訴意旨認被告如犯罪事實一㈢所為，係犯刑法第222條第
1項第2、3款之對未滿14歲、心智缺陷之女子為強制性交罪，尚有未合，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並依刑事訴訟法第300條規定，變更其起訴法條（見本院卷第63頁）。
㈢刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害
同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。本案被告如犯罪事實一㈠所述，先後親吻甲女之嘴唇、撫摸胸部、下體，及拉甲女手撫摸其陰莖；如犯罪事實一㈢所述，先後摟抱甲女、撫摸胸部、親吻嘴唇及胸部、徒手撫摸下體；如犯罪事實一㈣所述，先後親吻甲女嘴唇、撫摸胸部，並伸手撫摸下體等猥褻行為，各係出於同一犯意，在密切接近之時地為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，揆諸上開說明，各應屬接續犯，為單純一罪。公訴意旨就犯罪事實一㈢所載犯罪事實，漏未敘及被告尚有撫摸甲女胸部之行為，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告所為此部分撫摸胸部行為，與犯罪事實一㈢其餘行為屬接續犯之單純一罪關係，本院自得併予審究。
㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。又犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有同法第222條第1項各款情形之加重強制猥褻罪，除該項第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如成年人對12歲以上、未滿14歲之心智缺陷少年強制猥褻者，僅論以刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款之加重強制猥褻罪。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲心智缺陷之人強制猥褻者，其情節較輕，倘論以刑法第224條之1、第222條第1項第3款之加重強制猥褻罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，顯然失衡。是就此情形，應認該加重強制猥褻罪，就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，不得再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（最高法院104年度台上字第1188號判決意旨參照）。查，被告於犯罪時為成年人，有其個人戶籍資料可稽，而甲女係00年
0月出生，已如前述，被害人甲女於本案被害時間（103年
9月至104年6月底），為未滿14歲之人，因被告所犯刑法第224條之1之罪，已定有特別處罰之規定，依前揭說明，自應不再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定論處。
㈤至於被告上訴意旨尚稱：被告之智力顯有不足，不能為自己
辯白，偵查中又未予調查，致使被告未得到此項法律保護，應有刑法第19條第2項規定之適用云云（見本院卷第7頁）。查，被告雖為臺中市政府社會局所登錄中度智能障礙身分之人，有卷附臺中市政府社會局105年4月6日中市社障字第1050033826號函及檢附資料可參（見原審卷第52、53頁），然被告於法院準備程序及審理時，對於法院之訊問均能理解，且能切題、流暢回答，其於原審及本院審理時均能對其涉嫌之強制猥褻及性交行為等充分辯解，依其應訊情形，難認其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力有何欠缺或顯著減低之情況。再經原審函請衛生福利部草屯療養院為精神鑑定，鑑定結論為：「盧員（即被告）於鑑定過程中，多次主動報告自己有『中度智能障礙』、『幻想症』及多種精神症狀存在。然而，尤其仍可反覆陳述自己應該是『強制猥褻』非『強制性交』，並可說明此相關知識來自過去獄友及長官的教授，可推知盧員仍具有相當之學習能力且其智能障礙應未及於中度智能障礙程度，與一般精神病人害怕被發現異常而常否認、隱瞞症狀之表現不同，細問其症狀，盧員無法詳細說明內容，多為空泛、似是而非的描述，即便受限於認知功能，但若曾真實的經驗精神病症狀，應不致於如此空泛。因此，無法排除盧員有誇大自身障礙或疾病之可能。鑑定認為盧員於犯行當時，並未受上述之心智缺陷的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力達到顯著減低或喪失之程度」乙節，有衛生福利部草屯療養院105年5月26日草療精字第1050005389號性侵害加害者鑑定報告書附卷可考（見原審卷第109至114頁），足認被告並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情況甚明，自無刑法第19條第1、2項不罰或減輕其刑規定之適用。
㈥被告所犯如犯罪事實一㈠至㈣所示上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、撤銷改判之部分：㈠原審以被告所為如犯罪事實一㈢所示犯行，事證明確，因予
論罪科刑，固非無見。惟查，⒈被告就犯罪事實一㈢所為，應係構成刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，原審認被告此部分犯刑法第222條第1項第2、3款之加重強制性交罪，容有違誤。⒉原審判決就犯罪事實一㈢部分，漏未論及屬接續犯單純一罪之撫摸胸部行為，亦有未洽。被告上訴意旨指摘前開⒈部分，為有理由，自應撤銷改判；另就上開⒉部分，被告上訴意旨未指摘及此，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於犯罪事實一㈢之加重強制性交罪部分予以撤銷改判。又被告就犯罪事實一㈠、㈡
①②、㈣部分上訴雖無理由（詳後述），惟原判決就被告所犯全部罪刑已定執行刑，本案原判決前開部分所宣告之刑既經撤銷，原定之應執行刑亦失所依附，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲女年幼懵懂，為
心智缺陷之人，對於性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，竟為滿足自身慾望而對甲女為強制猥褻行為，影響甲女之身心健全成長，及其犯後未能坦認全部犯行，復未與甲女或其家屬和解，參酌甲女於警詢中陳稱：伊要讓被告受到懲罰，伊一輩子恨被告等語（見他字卷第13頁反面），足見被告所為對於甲女產生相當程度之侵害，本案犯罪情節及所生危害均非輕微，不宜輕縱；兼衡其自陳具有國小畢業之智識程度，前從事粗工工作，日薪約新臺幣1,00
0元之生活及經濟狀況（見原審卷第157頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、上訴駁回部分：㈠原審就犯罪事實一㈠、㈡①②、㈣部分以被告罪證明確，因
予適用刑法第224條之1之規定，併審酌被告之素行、犯罪動機、手段、目的、犯罪所受危害、被害人所受損害、被告迄未與被害人和解、被告之生活狀況、智識程度，暨犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑3年4月、3年4月、3年
4月、3年4月，核其認識用法及量刑，均無違法或不當之處。被告上訴意旨否認有何違反甲女意願之行為，指摘原判決不當，此部分上訴，核無理由，應予駁回。
㈡又本院將原判決關於犯罪事實一㈢部分予以撤銷改判，並駁
回被告關於犯罪事實一㈠、㈡①②、㈣部分之上訴，原判決雖已定執行刑，然本案原判決關於犯罪事實一㈢部分所宣告之刑既經撤銷，原定之執行刑亦失所依附，應併予撤銷，爰就撤銷改判與上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年1月3日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉文永中華民國106年1月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。