裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第460號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第460號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蔡懷緯選任辯護人徐豐明律師（法扶律師）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107年度少連偵字第161號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡懷緯因懷疑告訴人 劉彥辰 係造成其與前女友 洪郁雯 分手之主因，遂於民國106年8月底某日指示少年劉○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院107年度少護字第476號裁定交付保護管束）使用LINE通訊軟體，以借錢給告訴人為由，將告訴人邀約至屏東縣○○鄉○○路○○○號（一新釣蝦場）前，少年劉○○遂依指示，邀約告訴人於同年9月3日1時許見面。待告訴人到達現場時，少年劉○○便與告訴人驅車前往中興路14號忠勇祠。少年劉○○及預先埋伏於該處之被告與多名年籍不詳之男子明知聚眾持械群毆他人，易因現場氣氛激昂，無從約束群眾下手部位及力道輕重，且頭部為人體重要部位，聚眾持械朝頭部毆打，可能嚴重損傷頭部而導致遭歐之人因傷重而死亡之結果，卻仍基於縱其發生亦不違背渠等本意之犯意聯絡，分別持棍棒、電擊棒等兇器（未扣案）重擊其頭部及毆打身體多處，嗣又將告訴人帶至附近山區，承前犯意，以棍棒、電擊棒等兇器重擊頭部及毆打身體多處，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折、左腓骨骨折、頭部，右肘及右小腿撕裂傷、多處擦挫傷等傷害。嗣因告訴人傷勢過重，始由被告、少年劉○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車將告訴人送往屏東市○○○路○○○○號國仁醫院急診室丟包，並向醫護人員謊稱告訴人之傷勢係因車禍造成云云。告訴人因傷勢嚴重，同日即轉院到寶建醫院，其間醫院曾發出病危通知單，嗣經救治後倖免於死亡。因認被告涉犯刑法第271條第
2項、第1項之殺人未遂罪嫌，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23
8條第1項、第303條第3款分別定有明文。又犯罪事實是否業經檢察官起訴，應以起訴書之記載為準，與所引用之法條及罪名無涉；而刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限。是以，公訴人若以非告訴乃論之罪名提起公訴（如殺人未遂或重傷害未遂罪），經法院審理結果，認為行為人所犯應評價為告訴乃論之罪（如傷害罪），且經告訴人於第一審辯論終結前撤回告訴，其訴追條件既有欠缺，法院即應逕為不受理之判決，且毋庸適用刑事訴訟法第300條之規定而變更起訴法條（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以證人即告訴人劉彥辰於警詢、偵訊及另案審理時之證述、證人劉○○於另案審理時之證述、證人 黃亭婷 、 吳孟翰 、 利沛慈 、 黃錩璿 於警詢時之證述、寶建醫院診斷證明書、病危通知單、監視器翻拍照片、被告與告訴人簡訊對話截圖、告訴人與證人劉○○之LINE對話紀錄等為其論據。
四、訊據被告蔡懷緯固坦承於前揭時、地，與劉○○等人共同毆打告訴人劉彥辰乙節，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，並辯稱：其僅係想要教訓告訴人，並沒有殺人故意，只有傷害故意等語。經查：
（一）被告因懷疑告訴人係造成其與前女友洪郁雯分手之主因，遂於106年8月底某日指示少年劉○○使用LINE通訊軟體，以借錢給告訴人為由，將告訴人邀約至屏東縣○○鄉○○路○○○號（一新釣蝦場）前，少年劉○○遂依指示，邀約告訴人於同年9月3日1時許見面；待告訴人到達現場時，少年劉○○便再與告訴人驅車前往中興路14號忠勇祠；於抵達忠勇祠後，少年劉○○及預先埋伏於該處之被告與多名真實姓名年籍不詳之成年男子，分別持不詳棍棒及電擊棒（未扣案）攻擊告訴人頭部及身體多處，嗣又將告訴人帶至附近山區，繼續以棍棒、電擊棒毆打告訴人頭部及身體，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折、左腓骨骨折、頭部，右肘及右小腿撕裂傷、多處擦挫傷等傷害。嗣因被告查覺告訴人傷勢過重，而由被告、少年劉○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車將告訴人送往屏東市○○○路○○○○號國仁醫院急診室丟包，又告訴人因傷勢嚴重，同日即轉院到寶建醫院，其間醫院曾發出病危通知單，嗣經救治後倖免於死亡等情，業據被告坦承在卷，核與證人即告訴人劉彥辰於警詢、偵訊及另案審理時之證述、證人即少年劉○○於另案審理時之證述、證人黃亭婷、吳孟翰、利沛慈、黃錩璿於警詢時之證述大致相符（警卷第8-13頁、第24-37頁；107年度少調字第402號卷【下稱少調卷】第14-20頁、第32-37頁、第101-107頁；屏東地檢
107年度少連偵字第28號【下稱偵一卷】第24-27頁），復有寶建醫院診斷證明書、病危通知單、監視器翻拍照片、被告與告訴人簡訊對話截圖、告訴人與少年劉○○之LINE對話紀錄在卷可參（警卷第66-67頁、第117-126頁、第129-147頁），是此部分事實堪予認定。
（二）按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年度非字第104號、78年度台上字第5216號判例意旨參照）。查：
1.審酌被告與告訴人間實則不相識，僅係因被告懷疑與前女友洪郁雯分手係與告訴人有關，進而引發本件被告對告訴人心懷不滿，並邀集眾人毆打告訴人事件，此據被告自承在卷，復與證人即少年劉○○於少年調查程序時供述相符（少調卷第102頁），是雙方之爭執係為告訴人有無介入被告與前女友間而生，衡諸此類感情糾紛雖非無成為殺人動機之情形，然尚屬極為稀少之個案，而非常態；再佐以被告傳送予告訴人之簡訊內容，被告雖對告訴人惡言質問、辱罵，但亦無直接對告訴人有何人身威脅之惡害告知，有簡訊翻拍照片在卷可參（警卷第129-131頁反面），足見被告與其他共犯毆打告訴人時之本意，確有可能僅因心懷不忿而欲給予告訴人教訓，尚非必然基於殺人犯意而為本案犯行，故被告前揭所辯：沒有殺害告訴人之意等語，非無可能。
2.參以被告事後復將告訴人送往醫院急診室救治乙節，已如前述，審酌告訴人當天係獨自前往赴約，並無他人陪同，且遭受毆打之地點在山區，故被告相對告訴人而言，擁有人數上絕對優勢，無庸擔心告訴人可得求救或自行脫困，是若被告誠有殺害告訴人之意圖，即可在毆打現場，以棍棒等兇器毆打告訴人致死，實屬輕易之舉，又或將傷勢嚴重之告訴人棄置於山區，則告訴人亦將無法自行就醫而死亡，然被告捨上開行為未為，反而將告訴人載往國仁醫院急診室丟包，使其得以及時獲得救治並脫離死亡結果，此亦足徵被告上開所辯：僅出於教訓目的而傷害告訴人等語尚屬有據。
3.再佐以告訴人106年9月3日送往寶建醫院時，經診療受有前揭傷害，同日經醫院開出病危通知單，同年月5日轉出加護病房，嗣於同年月15日出院，有診斷證明書及病危通知單在卷可佐（警卷第66-67頁），嗣於107年6月22日另案少年調查程序中，告訴人陳稱：目前尚會頭暈想吐，腳也有受傷在復元中等語（少調卷第18頁），是觀諸上開病況及告訴人陳述，告訴人所受傷勢非輕，惟經醫師治療後，尚無對腦部或其他內在神經、骨頭造成不可逆之損傷，故尚難僅因被告及其他共犯有攻擊告訴人之頭部，即難遽認被告確有殺人故意。
（三）綜上，被告前揭僅為教訓告訴人之所辯，非無可能，是尚難認被告有致告訴人於死之殺人故意或不確定故意，而僅係基於教訓告訴人之傷害故意，而難以殺人未遂罪責相繩。檢察官所提之證據，無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，公訴意旨謂被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，應僅成立108年5月29日修正、同年月31日施行前之刑法第277條第1項傷害罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
五、末按，修正前刑法第277條第1項傷害罪依同法第287條之規定，須告訴乃論。查告訴人劉彥辰業於本案辯論終結前，與被告調解成立，並具狀撤回告訴，有調解筆錄及刑事陳述暨撤回告訴狀在卷可佐（訴字卷第97-102頁），揆諸首揭說明，本院自應依刑事訴訟法第303條第3款之規定，就被告被訴之殺人未遂犯行，諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官張嘉芳法官楊書琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月27日
書記官林秀泙