裁判字號：最高法院86年台上字第3115號刑事判決
裁判日期：民國86年05月29日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三一一五號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月四日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一六二一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十五年間因違反藥物藥商管理法案件，經台灣高等法院判處有期徒刑三年八月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑一年十月，已於七十八年二月四日執行完畢。於八十二年三月間，由 李芳 力以每公斤新台幣（下同）五萬元之價格向 黃火坤 購入安非他命，再以每公斤六萬元轉售與上訴人，計於八十二年三月間購買一次二十五公斤，六月間購買二次分別為十四公斤及八公斤。上訴人於購得安非他命後，與其子 吳立華 （另案經軍法機關判處有期徒刑七年確定）基於共同營利之概括犯意，於八十二年二月間（向不詳姓名者購買之安非他命）及同年五月間，先後二次由吳立華開車載上訴人運送安非他命至高雄市前鎮區公車站旁加油站及同市○○路靠近中山路旁之某飯店，出賣與不詳姓名之人，每公斤獲取利潤五千元至七千元。嗣於八十二年七月二十五日中午， 李芳力 又向黃火坤以每公斤五萬元購得安非他命四十公斤，旋即將之載至上訴人之住處，由李芳力及吳立華將該安非他命搬至上訴人住宅之廚房內，經李芳力與上訴人清點後，以每公斤六萬元出賣與上訴人及吳立華。俟李芳力欲離去時，為法務部調查局南部地區機動工作組人員在上址埋伏當場查獲李芳力、上訴人及吳立華，並扣押安非他命四十包（重約四十公斤）等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，即與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。又認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決依憑共同被告李芳力及吳立華之供述認定上訴人有前揭非法販賣安非他命之犯行，然卷查李芳力於調查局訊問中供稱：「我於八十二年七月二十五日交給吳（ 國渭 ）氏父子之四十公斤安非他命成品係得自黃火坤處，甲○○及其子吳立華等人曾多次自我處購買安非他命毒品後轉售他人（轉售何人我不清楚）。」「我與甲○○係今（八十二）年一月間認識，前後計交易四次，分別三月一次，六月二次及七月一次（即被獲之次）總計數量約八十七公斤（即三月二十五公斤、六月底十四公斤及八公斤，七月二十五日四十公斤）。」於偵查中供稱：「我共賣吳（國渭）三次安非（他命），有七、八十公斤，是今年四月份轉交，我以一公斤六萬元賣吳。」吳立華於調查局訊問時供稱：「我先後替我父親運送二次安非他命，均是由我駕車載其去送貨，第一次是在今年二月間，第二次是在今年五月間。」「我父親向何人調貨及販售的價格我不清楚，但他曾向我提起每公斤的利潤為五千元至七千元。」（見八十二年度偵字第一六二一二號卷第五頁背面、第六頁正面、第八頁背面、第二十二頁）等語，如果無訛。則李芳力於八十二年三月間及同年六月間始出售安非他命與上訴人，上訴人與吳立華何能於同年二月間出售安非他命給不詳姓名之人﹖吳立華之自白已難謂無瑕疵；雖原判決事實欄記載「八十二年二月間（向不詳姓名者購買之安非他命）」，於理由亦謂「甲○○八十二年二月間販賣之安非他命，係購自不詳姓名者。」等語，但並未說明其如此記載認定所憑證據之出處，且卷存資料亦無有關上訴人於八十二年二月間向不詳姓名者購買安非他命之筆錄或相關資料。原判決此部分事實之認定，亦與卷存資料不盡相符。又李芳力前開自白供承其販賣與上訴人之安非他命係購自黃火坤，然據卷附之內政部警政署入出境管理局八十五年境信昌字第七八二號函附之黃火坤出入境紀錄，黃火坤自八十一年九月十八日出境到新加坡後，即無再入境之資料（見原審卷第八十一頁）。則其是否能於八十二年三月間及同年六月間在台灣地區出售安非他命與李芳力轉售上訴人，亦非全無疑義而待究明。此因與李芳力之自白是否與事實相符及得否採為上訴人犯罪之證據至有關係，乃原審未詳加調查釐清，復未於理由內說明清楚，遽採為上訴人論罪之證據，亦難謂適法。㈡、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以「非法」販賣為構成要件之一。原判決事實欄對於上訴人先後二次出賣安非他命給不詳姓名之人，究竟是否「非法」販賣，未詳加記載認定，遽予論處該罪，亦有可議。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回之原因，又檢察官起訴上訴人另販賣安非他命給賴德本，原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官洪耀宗右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月七日