臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第597號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第597號刑事判決

裁判日期：民國103年09月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第597號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告葉祥瑞選任辯護人郭福三律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第846號中華民國103年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第1094號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉祥瑞意圖牟利，明知第三級毒品愷他命，係屬毒品危害防制條例規範之毒品，不得販賣，竟於民國101年11月中旬，在屏東縣南州鄉七塊村南安宮旁某檳榔攤，以1公克愷他命新臺幣（下同）400元價格，售予 鄭龍志 愷他命1次。續於隔日，在同地點，以300元價格售予鄭龍志愷他命1包，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第30
1條第1項亦規定甚明。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告葉祥瑞涉犯販賣第三級毒品愷他命2次與鄭龍志之罪嫌，無非以被告於警詢之自白、證人鄭龍志於警詢、偵查之證述、警詢光碟譯文及現場相關位置照片2張為主要論據。訊據被告葉祥瑞堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊先前在警詢時是太緊張才說錯，伊有跟鄭龍志借過錢，後來沒還鄭龍志，可能因為這樣鄭龍志陷害伊，伊並無不法情事等語。
四、經查：㈠證人鄭龍志固於警詢、偵查曾證稱伊向被告購買愷他命等情
，惟細繹其先後陳述，有諸多矛盾齟齬之處，難謂無瑕疵可指，分述如下：
1.於101年12月8日警詢證述：伊都是直接去找葉祥瑞，葉祥瑞住的地方在屏東縣南州鄉南安宮廣場旁左邊的檳榔攤，伊都是在檳榔攤內1手交錢1手交易愷他命，伊每次購買愷他命的數量及價錢為1公克400元云云（見警卷第6頁正反面）。
2.於102年2月28日偵查中證稱：其實是伊拿毒品給葉祥瑞，不是跟葉祥瑞買，因為葉祥瑞在廟會時有跟伊借錢，伊要陷害葉祥瑞。伊跟警察說在12月時跟葉祥瑞買K他命，1次買1克K他命500元。K他命總共買過2次，第1次買
K他命好像是12月時買的，第2次好像隔幾天而已，第1次買K他命，是跟葉祥瑞拿500元，第2次也是500元。
伊先去檳榔攤找葉祥瑞，葉祥瑞跟伊說去旁邊的廟，廟就在檳榔攤旁邊，檳榔攤就是葉祥瑞住處云云（見偵卷第10至12頁）。
3.於103年4月16日原審審理時先證述：廟會時認識被告，聽朋友說被告有K他命，伊就跟被告拿了2次，沒有給被告錢，是在被告家旁邊拿的，被告家是檳榔攤。伊經過被告家那邊，看到被告在那邊，才跟他拿，如果被告不在，就沒有過去，伊沒有向被告借錢，伊跟被告說是朋友介紹的，所以被告免費給伊毒品云云（見原審卷第63頁反面至64頁反面）；惟經提示其偵查中之訊問筆錄後，竟改稱：事實如偵訊所述，是伊拿毒品給被告，之前說伊是跟被告買的，審理時又說是被告拿給伊，沒有跟伊收錢，是怕自己有刑責，伊確實有拿K他命給被告，伊不知道被告有無在施用毒品，是朋友說被告有在用云云（見原審卷第64頁反面至65頁）；然當訊及其為何於偵查中後改稱有向被告購買毒品後，再改稱：是被告拿毒品給伊的，沒有跟伊收錢，被告是請伊吃毒品云云（見原審卷第65頁反面至66頁反面）。
4.審究證人鄭龍志各次所述，就⑴購買愷他命之地點：或稱檳榔攤內，或稱檳榔攤旁邊的廟；⑵購買愷他命之金額：
或稱每次購買1公克400元，或稱2次都是買1克500元，或稱無償轉讓；⑶被告有無販賣愷他命：或稱有，或稱因被告欠錢未還，伊要陷害被告，前後矛盾，自無從採為被告不利之認定。另雖證人對於過往事物之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，一概記憶清晰，無所遺漏，且難免隨時間之經過而有所衰減，憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、陳述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外在因素之影響，導致供述內容失真，不能期待就所經歷之全部過往事實，在嗣後每一次回想均能依時間順序、鉅細無遺、毫無歧異陳述各項細節。惟查，依證人鄭龍志於偵查所述，其向被告購買愷他命之次數僅有2次，且其接受警詢與接受偵訊時間相隔僅2個多月，縱稍有歧異出入，惟其對於毒品交易之地點、金額及實際上有無毒品交易等事項，應不致有前後出入非小之記憶。是揆諸證人鄭龍志上揭前後證述情節已生齟齬，其證述之真實性已存疑義，而難憑採。
㈡再者，被告葉祥瑞固於警詢供稱：鄭龍志跟伊買過2次愷他
命，沒買過搖頭丸，第1次買400元，第2次買300元，第
1次買的時間是11月10幾號，地點在伊住處旁南安宮的廟埕，第2次是第1次的隔天買的，地點也是在那個廟等語（被告葉祥瑞之警詢錄音，業經原審於103年1月27日當庭勘驗，有原審勘驗筆錄在卷可稽【見原審卷第43頁反面至49頁】，為呈現被告警詢內容之原貌，其於警詢之陳述以原審勘驗內容為準），惟被告嗣於偵查、原審審理時均否認犯行，況被告上開警詢所述買賣愷他命之時間、金額，均與證人鄭龍志歷次所證述之內容不符，故被告葉祥瑞上開於警詢時自白，是否與事實相符，容屬有疑。
㈢又證人鄭龍志於101年12月8日為警採尿送驗結果，固呈愷
他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司101年12月24日報告編號KH/2012/C0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見原審卷第33頁），惟此僅能證明證人鄭龍志確有施用第三級毒品愷他命乙事，尚無從證明證人鄭龍志所施用之愷他命來源即係其向被告所購買。另卷附之警詢光碟譯文報告（見偵卷第28至36頁反面），本質仍為證人鄭龍志之警詢證述與被告之警詢自白，就證人鄭龍志之警詢證述，因有前述之瑕疵，而難採信；就被告之警詢自白，不僅與證人鄭龍志之證述不符，亦缺乏相關補強證據加以佐證。至現場相關位置照片2張（見警卷第14頁），僅能證明被告住處確為南安宮旁之檳榔攤，亦不足以作為認定被告販賣第三級毒品之積極證據。此外，經審閱本案全部卷證，別無相關通訊監察譯文、通聯紀錄或扣案物品，可資作為被告上開警詢自白之補強證據。尚難僅憑被告有瑕疵之自白，遽入人罪。
五、綜上所述，被告所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，雖指稱：證人鄭龍志於警詢時證述曾向被告購買Ｋ他命2次，而被告於警詢也坦承有販售Ｋ他命予證人2次，足認被告確實有販賣Ｋ他命之事實，且被告於警詢時亦未言及毒品是證人給他的，也沒有提及證人要陷害他，被告之警詢筆錄係其出於自由陳述而製作，警方並未對其為強暴脅迫，此有原審法院之勘驗筆錄在卷可稽，被告若真遭證人陷害，何不於警詢時直接向警方告知或對證人提出誣告之告訴。反觀被告及證人至地檢署製作筆錄時間距警詢筆錄製作已相隔2月（距行為時間4月），被告未被羈押禁見，而證人亦未在監，被告及證人有很充足的時間可以串證，此觀被告及證人之偵訊筆錄可明云云。惟查證人鄭龍志之前後證述相互矛盾，已如前述，自難採為不利於被告之證據。而被告警詢之自白，既有瑕疵可指，且無確切之補強證據足資為憑，亦難憑其不實之自白，遽入人罪。另查亦無確切證據足證被告與證人鄭龍志有串證之情事，尚難以推測擬制之詞，認定被告犯罪。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國103年9月24日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國103年9月26日
書記官彭筱瑗