臺灣高等法院114年度上易字第522號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上易字第522號

上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告林○○

上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣新北地方法院113年度審簡上字第105號，中華民國114年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第27537號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。

　　理　由

一、公訴意旨略以：被告林○○（下稱被告）及告訴人李○○（下稱告訴人）各基於傷害之犯意，於民國112年3月7日9時45分許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號門前，告訴人持老虎鉗、被告持木條互相攻擊，致告訴人受有左側手部挫傷、左側拇指掌骨指骨關節脫臼、左臉頰擦挫傷等傷害；被告則受有頭皮撕裂傷之傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、原判決意旨如附件。

三、檢察官上訴意旨略以：鄉鎮市調解條例第28條第2項係透過擬制之立法，鼓勵民眾利用訴訟外紛爭解決管道，並法律擬制方式免除撤回告訴與否的爭議。此為鼓勵民眾使用鄉鎮市調解委員會制度所為之特別規定，與民事訴訟法調解程序部分規定之法律效果有別，故依民事訴訟法第二編第二章調解程序規定成立調解，無從類推適用鄉鎮市調解條例第28條第2項規定。本案經原審法院將112年度審易字第2742號刑事案件移付調解，告訴人於調解成立時表示願撤回告訴，僅係契約當事人間之約定，並不即生撤回告訴之法律效果，而應由告訴人履行約定，另向第一審刑事法院為撤回告訴之意思表示，始生撤回告訴之效力。告訴乃論之罪經告訴權人提出合法之告訴，由檢察官將案件起訴繫屬於第一審法院後，縱經告訴人向被告表示同意撤回告訴，如未經告訴人在第一審辯論終結前以書狀或言詞逕向該第一審法院表示撤回告訴之意思，或向檢察官或司法警察官撤回告訴而於第一審辯論終結前轉達於該第一審法院，仍不生撤回告訴之效力。本案經核閱案卷，於法院為第一審之簡易判決前，並無告訴人撤回告訴之資料，自不生撤回告訴之效力。原判決未詳予審酌，竟撤銷原判決而為公訴不受理之諭知，顯有違誤，爰提起上訴等語。

四、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項但書定有明文。

五、經查：

　㈠本案經檢察官起訴後，被告於112年11月6日在原審法院112年度審易字第2742號案件準備程序時，坦承該案被訴事實，並當庭向法官表示願撤回對於告訴人之傷害告訴。同日該案移付調解之程序中，被告亦與告訴人之訴訟代理人李○○（惟告訴人未曾提出委任狀授予李○○代理權限）達成調解並作成調解筆錄，記明：「三、兩造願撤回本院112年度審易字第2742號之刑事告訴」等語。原審法院嗣於113年6月27日將112年度審易字第2742號案件裁定改以簡易判決處刑（翌日改分113年度審簡字第881號），並於同年7月12日製作刑事簡易判決（下稱簡易判決）等情，有卷附準備程序筆錄、調解筆錄、刑事撤回告訴狀、刑事報到單、簡易判決在卷可證（見審易字卷第61-67、71、105頁、審簡字卷第13-14頁）。

　㈡原判決以告訴人於簡易判決之前與被告調解後，依鄉鎮市調解條例第28條第2項之規定，業已擬制撤回告訴，因而撤銷該院簡易判決，不經言詞辯論而為不受理判決之諭知，固非無見。

　㈢然告訴人於112年11月2日準備程序與調解程序時並未到庭，亦未具狀或以任何方式表明委任同案另名告訴人李○○代理其到庭表示意見、進行民事調解，則李○○是否有代理告訴人進行調解程序，並為調解筆錄上記載「撤回刑事告訴」意思表示之權，並非無疑。

　㈣況上開調解筆錄係於準備程序前由李○○代理告訴人提起附帶民事訴訟（惟無委任狀如前述），經司法事務官調解而作成，該程序係以附帶民事訴訟案號移送調解，並非依鄉鎮市調解條例經調解委員會調解成立，自無鄉鎮市調解條例第28條第2項規定之適用。且縱然調解筆錄載有如前述之撤回告訴條款，但該等當事人民事程序中之合意與向法院撤回告訴之公法上意思表示，性質上並非相同，於法無明文擬制其效力之情況下，能否認為該記載已生刑事訴訟法上撤回告訴之效力，亦屬有疑。本案告訴人迄簡易判決於113年7月12日作成前，均未據以言詞或書狀向檢察官或法官為撤回告訴之意思表示，則原判決認告訴人撤回告訴，而為本案不受理之諭知，其論斷是否適法，容有再予詳加調查之必要。

六、綜上所述，檢察官上訴指摘原判決為不受理之諭知係屬不當，非無理由。原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷發回原審法院更為妥適處理，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369第1項但書、第372條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　8　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　　官　林柏泓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　　官　葉乃瑋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　　官　羅郁婷

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　8　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　游玉玲