裁判字號：臺灣新北地方法院97年易字第729號刑事判決
裁判日期：民國97年05月05日
裁判案由：妨害兵役條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度易字第729號公訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十六年度偵緝字第三０一二號），本院認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為台北縣後備指揮部博愛二三一三之一號教育召集之應召員，係後備軍人，且戶籍地在台北縣板橋市○○路○○號六樓，惟其並未在上開戶籍地居住，亦未依規定申報住居所，致使台北縣後備指揮部所發指定其應於民國九十六年六月十二日上午八時許前往苗栗縣頭份鎮斗煥一九九之一號斗煥坪營區報到之教育召集令無法送達。
因認被告涉有違反妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項規定之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以此部分事實，業據被告於偵查時供述在卷，復有教育召集令、後備軍人遷移調查表、召集令交付通知書等件為其論據。
四、訊據被告固不否認前開事實，然本案被告主觀上有無避免召集之意圖，本院仍應加以審酌。
五、本院查：
（一）按妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正，修正前該條例第十一條規定：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：（一）離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。（二）無故拒絕調查，或體格檢查不到者。（三）居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第二款、第三款之罰者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑」；修正後移列至第十條，規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新台幣九萬元以下罰金：（一）離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。（二）拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。（三）居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新台幣三萬元以下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」。是修正後之妨害兵役治罪條例第十條第一項規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則犯罪即無以成立。又同條第三項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第五條或第六條科刑，將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第十條第一項之罪，或所據以科刑之第五條、第六條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性，並不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖，此亦為大法官會議釋字第五一七號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在，即同條第三項之罪既係以犯第一項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文，會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件，故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。
（二）查被告有於前開時、地，遷移住所不依規定申報，致教育召集令無法送達等事實，為被告所不否認，復有教育召集令、後備軍人遷移調查表、召集令交付通知書等件在卷可稽，固堪認定。惟查：
１、被告於九十一年間退伍後，已依規定辦理辦理離營歸鄉報到手續，並申報當時之戶籍地址為台北縣板橋市○○路○○號六樓，至九十五年四月一日起始未按戶籍地居住等情，有戶籍遷移調查表在卷可稽（見偵卷第四頁）。是被告既已依規定辦理離營歸鄉報到手續，衡情當不致無故遷移住居不申報。
２、嗣被告於九十三年間因家庭及工作關係，遷居至台北縣中和市○○路○○號三樓等情，業據被告於本院審理時供述在卷，雖後備軍人管理規則第十五條規定：「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記」，惟因應現代社會之變遷，一般人或因工作、就學等眾多因素，未居住於戶籍地址者所在多有，尚不能以被告因工作因素未居住於戶籍地址，即認被告有妨害兵役召集之意圖。
３、況被告於九十六年十月三十日經檢察官訊問後，已於九十六年十一月九日向戶政機關申報其當時住所即台北縣中和市○○路○○號三樓；嗣檢察官於九十六年十一月五日聲請簡易判決處刑後，該股書記官於九十六年十二月五日製作正本，於九十七年一月二十五日繫屬本院。被告再於本院審理時，於九十七年三月十三日向戶政機關申報其現住所地台北縣板橋市○○路○○○巷○○弄一之三號等情，有訊問筆錄、聲請簡易判決處刑書正本、被告戶口名簿、戶籍查詢資料等件在卷可稽，是被告於得知教育召集令無法送達後，已積極向該管機關申報，顯見其無避免召集之意圖，應堪認定。
六、綜上所述，被告所為，核與修正後妨害兵役治罪條例之構成要件不符，此外，復查無其他積極證據足證被告確有如公訴意旨所述之犯行，揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
七、本件檢察官聲請簡易判決處刑，經本院認應為無罪判決，爰依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項第三款規定，改用通常程序審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國97年5月5日
刑事第六庭法官林鈺琅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官林蔚然中華民國97年5月5日附錄：
修正前妨害兵役治罪條例第11條：
後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第二款、第三款之罰者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑。
修正後妨害兵役治罪條例第10條：
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新台幣九萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新台幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。