裁判字號：最高法院102年台上字第161號刑事判決
裁判日期：民國102年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一六一號上訴人 林昭宏 選任辯護人 楊櫻花 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第四五○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第二三七三、二三七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林昭宏上訴意旨略稱：㈠、原審認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予 邱二郎 ，係依憑邱二郎於警詢及第一審法院之指述，及上訴人持用0000000000號行動電話與邱二郎持用0000000000號行動電話之通聯紀錄為論據。惟邱二郎於警詢時指稱每間隔二至三天，向上訴人購買甲基安非他命一次，前後共購買五次，時間均為晚間七、八時許，由其撥打電話與上訴人聯繫，與其於第一審法院之證述不符。邱二郎於第一審法院亦證稱：警詢時，警察提示通聯紀錄向其告稱上訴人與其有該部分之通聯情形，足見邱二郎之警詢陳述乃遭警員不當誘導，並無證據能力。而上訴人持用之上開門號行動電話，於民國九十九年五月四日即遭警察查扣，邱二郎於警詢時竟指稱至同年六月十日前仍有與上訴人通話云云，顯屬虛妄。又依卷附通聯紀錄，渠等通話所使用基地台之涵蓋範圍，不及於邱二郎指證之向上訴人購買毒品地點。乃原審遽採邱二郎於警詢及第一審法院之指述為認定上訴人犯罪之證據，有違證據法則。㈡、原審依憑 金貴川 之證詞，及上訴人持用0000000000號行動電話與金貴川持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，認定上訴人販賣甲基安非他命予金貴川。惟依卷附通話紀錄，渠等通話所使用基地台之涵蓋範圍，不及於金貴川指述之向上訴人購買毒品地點。是無任何證據可資補強金貴川陳述之真實性。原審遽而認定上訴人販賣甲基安非他命予金貴川，違反證據法則，並有判決不載理由之違背法令。㈢、警察未採集金貴川之尿液送驗，則金貴川於偵查中所為不利於上訴人之證詞，並無證據能力。乃原審採納金貴川之偵查中之指述為判決基礎，有違證據法則。㈣、上訴人遭查獲本件販賣甲基安非他命罪嫌時，亦被查獲涉嫌施用甲基安非他命。上訴人施用甲基安非他命犯行部分，業經台灣台南地方法院以九十九年度簡字第二○五六號刑事簡易判決，判處有期徒刑六月確定（下稱前案），上訴人本件被訴販賣甲基安非他命罪嫌，與前案遭查獲之時間、地點、扣案證物及移送單位均相同，二者基本犯罪事實相同，本件應為前案確定判決效力所及。乃原審未諭知本件免訴，仍為有罪之諭知，自非適法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人（綽號「學長」）意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，為以下犯行：㈠、於九十九年五月二日二十二時二十四分許，持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之邱二郎聯絡後，於翌（三）日凌晨，在台南市○○區○○路五王國民小學前，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣甲基安非他命一包予邱二郎，並完成買賣。㈡、於同年七月十二日二十時許，持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之金貴川聯絡後，旋在台南市○○區○○街良美町附近，以一千元之價格，販賣甲基安非他命一包予金貴川，並完成買賣等情。乃維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品二罪（各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及所為之辯解，併已敘明：㈠、前揭㈠之事實，已據邱二郎於警詢時、第一審法院指證綦詳。邱二郎證述於九十九年五月二日二十二時以後，持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話，綽號「學長」之上訴人聯繫購買甲基安非他命後，於翌（三）日凌晨，在台南市○○區○○路五王國民小學前，向上訴人購得甲基安非他命。上訴人亦坦承持用0000000000號行動電話，並於上開時、地，有交付一包甲基安非他命予邱二郎屬實。佐以0000000000號行動電話，於九十九年五月二日二十二時二十四分許至同年月三日凌晨零時許，與0000000000號行動電話有多次通話，最後一次通話所使用基地台位置接近台南市永康區，此有卷附通聯紀錄可稽。復有如原判決附表（下稱附表）一編號２至４所示行動電話ＳＩＭ卡、電子磅秤、分裝匙及如附表三編號１所示夾鏈袋扣案可佐。足徵邱二郎之指證，並非虛構。上訴人及其辯護人雖辯稱卷附通聯紀錄所顯示渠等於九十九年五月二日至翌日通話基地台之涵蓋範圍，不及邱二郎指述之購買毒品地點云云。但買賣毒品並非必於通聯之地點完成，買賣雙方於電話中約定在通聯以外之地點進行買賣，再依約前往交付毒品、收取價金，所在多有。況渠等於九十九年五月三日零時許最後一次通話所使用基地台位置，已相當接近邱二郎指述之購買毒品地點。自難以邱二郎指述之購買毒品地點，並非渠等通話所使用基地台之涵蓋範圍，遽謂邱二郎之指述，不可採信。㈡、前揭㈡之事實，已據金貴川於偵查中、第一審法院指證綦詳。金貴川證稱於九十九年七月十二日二十時許，持用0000000000號行動電話，撥打至0000000000號行動電話，與上訴人聯繫購買甲基安非他命後，旋在台南市○○區○○街良美町附近，以一千元之價格，向上訴人購得一包甲基安非他命。上訴人亦坦承持用0000000000號行動電話無誤，其雖辯稱：對金貴川無印象。然觀諸卷附通聯紀錄，見九十九年七月十二日二十時許，上訴人與金貴川之上開門號行動電話確有多次通聯。金貴川指述之購買毒品地點，雖非渠等上開通話所使用基地台之涵蓋範圍，但已相當接近。復有如附表一編號５、６所示之行動電話、電子磅秤、如附表三編號２所示之夾鏈袋、附表四所示之甲基安非他命扣案可佐。足徵金貴川之指證，應可作為認定上訴人此部分犯罪之依據。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品二罪之犯行，而以其否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。綜觀邱二郎於警詢時及第一審之證述，關於先後向上訴人購買毒品之全部次數、時間及頻率等情，前後所述雖非完全一致（其餘被訴部分，業經第一審判決無罪確定）；但其就於九十九年五月二日晚間二十二時以後，與上訴人電話聯繫後，於翌（三）日凌晨，在台南市永康區五王國民小學前，向上訴人購得甲基安非他命之主要基本犯罪事實前後陳述一致，至於其餘所述向上訴人購買毒品之次數、時間及頻率相扞格部分，既經第一審判決無罪確定，即與本件判決結果不生影響，而無礙於上訴人前揭㈠販賣第二級毒品犯罪事實之認定。又警察於警詢時提示卷附通聯紀錄供邱二郎辨認，乃追查真相之必要方法，難認係不當誘導。原判決已詳為說明其認定之依據（見原判決第八頁第三行至第二十五行）。上訴意旨徒以上情，遽指原判決違反證據法則云云，係就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。金貴川於偵查中依法具結後之陳述，並無「顯不可信之情況」，另金貴川於警詢時是否經採尿送驗，與其於偵查中所為之證詞是否具有證據能力，尚無關連。原判決已說明甚詳（見原判決第三頁末行至第四頁第八行）。上訴意旨關於此部分之指摘，係對於原判決已說明之事項，以自己之說詞，為不同之評價，並非適法之上訴第三審理由。㈢、上訴人遭查獲本件販賣甲基安非他命罪嫌時，雖亦被查獲涉嫌施用甲基安非他命。但上訴人本件販賣第二級毒品與其施用第二級毒品之基本犯罪事實並不相同，彼此間亦無實質上或裁判上一罪之關係，難認二者為同一案件。上訴意旨指稱其施用甲基安非他命犯行業經前案判刑確定，本件販賣第二級毒品部分，應為前案確定判決效力所及云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月十四日
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