裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年再易字第46號民事判決
裁判日期：民國92年10月08日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度再易字第四六號
再審原告甲○○再審被告乙○○右當事人間確認債權不存在事件，聲請人對於中華民國九十一年五月二十八日本院九十一年度上易字第四一號第二審確定判決，提起再審之訴，本院於民國九十二年九月二十四日言詞辯論終結，玆判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本件台灣南投地方法院九十年度訴字第二三一號判決（以下稱原第一審判決）附表（即本件附表）所示由再審原告所簽發之本票，向再審被告借款，其抵押權之設定依抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記簿謄本所載之約定利息為每百元日息一分，且再審被告於執行法院提出之利息計算書亦為相同之計算，換算為年息為百分之三‧六五，惟執行法院於民國（下同）八十九年十二月二十八日製作之分配表就系爭二筆借款利息卻以年息百分之二十計算，而原第一審判決及本院九十一年度上易字第四一號判決（以下稱原確定判決）亦以該分配表之利息計算為準，而利息計算錯誤影響本金應受清償之範圍，並影響本件確認本票債權不存在之範圍，再審原告曾於九十一年五月八日前審程序中陳述利息計算錯誤之主張，並提出土地登記簿謄本、利息計算書、分配表等證據為證，惟原確定判決竟未斟酌，亦未於判決理由中說明不採之理由，是原確定判決有就上開足影響於判決之重要證據，漏未斟酌。又，民法第三百二十一條至三百二十三條有關清償抵充之規定，係指債務人為任意清償而未指定其抵充次序之情形而言。至抵押債權人實行抵押權，乃依強制執行程序所為法定清償，並非任意清償，依法拍賣抵押物所得價金，必先清償該抵押權所擔保之債權，如有剩餘，始得清償其他債權，否則抵押債權將無優先效力。原確定判決竟適用任意清償之規定，認如附表編號三、四號所示本案之借款即八十三年六月二十八日之新台幣（以下同）二十萬元借款、同年七月八日之五十萬借款之擔保較少，應儘先抵充，乃適用法規顯有錯誤等情。本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條規定，就原確定判決提起再審之訴，求為將原確定判決廢棄，原第一審判決關於再審原告敗訴部分廢棄，確認再審被告持有再審原告所簽發如附表編號一、二號所示之本票債權不存在之判決。
二、再審被告則以：再審原告於執行程序終結前並未提出異議或另行起訴，執行法院就抵充、分配與債權人後，新事實關係已然確立。本件執行程序既已終結，而法院就再審原告提起之訴訟再為裁判，違反事實關係確立法則。另再審原告主張任意清償之抵充不得適用於抵押債權人實施抵押權之情形，應於執行程序終結前提出異議等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年台再字第一七０號判例參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八０號判例）。本件原確定判決以：再審原告自承其於八十三年六月十七日、八十三年六月二十日，簽發如附表編號一、二號所示之本票，向再審被告借款五十萬元及三十萬元，並以其所有坐落南投縣○里鎮○里段第九九０地號土地（以下稱系爭九九０號土地）設定一百萬元之第一順位抵押權予再審被告，另於八十三年六月二十八日、八十三年七月八日，簽發如附表編號三、四號所示之本票，再向再審被告借款二十萬元、五十萬元，並提供同筆土地設定第二順位抵押權及同段第九九五地號土地（以下稱系爭九九五號土地）設定八十萬元之第一順位抵押權予再審被告，清償日均為八十三年十月十八日。而上開借款經再審被告聲請拍賣抵押物強制執行，拍賣後所得價金扣除執行費及土地增值稅後分配給第一順位抵押權之再審被告六十五萬七千二百五十四元，第二次退稅後重新分配予第一順位抵押權之再審被告六十一萬九千七百四十六元，原確定判決依據民法第三百二十一條至第三百二十三條之規定，認系爭九九０及九九五號土地拍賣取得之價金，應先抵充附表編號三、四號之本票債權等情。再審原告主張依法拍賣抵押物所得價金，必先清償該抵押權所擔保之債權，如有剩餘，始得清償其他債權，否則抵押債權將無優先效力，原確定判決竟以拍賣所得之價金以任意清償之方式抵充再審原告之債務為適用法規顯有錯誤等語。惟查，執行法院拍賣系爭九九０及九九五號土地，分別為一百零四萬三千元、二十三萬四千元，業經本院調取台灣南投地方法院八十六年執字二七二八號執行卷查核屬實。如附表編號三、四號所示本票債權，除以系爭九九五號土地設定第一順位抵押權外，另以系爭九九０號土地設定第二順位之抵押權，亦即附表編號三、四號所示之本票債權，就系爭九九０號土地拍賣所得之價金，亦有優先受償之權利，此有土地登記簿謄本在卷可憑，而再審被告就原第一審判決系爭九九０號土地拍賣取得價金，未優先清償第一順位抵押權所擔保之如附表編號一、二號所示本票債權，而以抵充之方式，清償第二順位抵押權所擔保之如附表編號三、四號所示本票債權，未聲明不服而確定，則再審被告就第一順位抵押權所擔保之債權未優先受償，而由第二順位抵押權所擔保債權優先受償，未為異議，顯然已同意清償該第二順位抵押權所擔保之債權，亦即系爭九九０號土地拍賣所得價金，已優先清償第二順位抵押權，系爭九九五號土地拍賣所得價金，優先清償第一順位抵押權擔保之債權，應無再審原告所主張之拍賣抵押物所得價金，未優先清償抵押權所擔保之債權之情形。是原確定判決雖未就該部分加以說明，惟並無適用法規顯有錯誤之情形。至系爭九九０號土地第一順位抵押債權未優先受償，因第一順位抵押權所擔保債權之債權人即再審被告未為異議，已如前述，該第一順位抵押權是否優先受償係屬其權利，並非其義務，其同意由第二順位抵押權所擔保債權就拍賣抵押物優先受償，於法並無不合。
四、再審原告另主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條重要證物漏未斟酌之再審理由。惟按「當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限」（最高法院十八年上字第七一○號判例參照）。本件再審原告主張本件利息之計算非原確定判決所認定之年息百分之二十，而係每百元日息一分即年息百分之三‧六五，有重要證據即抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記簿謄本、利息計算書、分配表等為證。惟查，執行法院拍賣系爭九九０及九九五號土地，分別為一百零四萬三千元、二十三萬四千元，於八十八年八月三十日就拍賣所得價金，其計算利息係以日息百分之０‧０一計算（即以每百元日息一分計算）而製作分配表，有計算分配表卷可憑（見本院卷七０頁），並經本院調取台灣南投地方法院八十六年度執字二七二八號執行卷查核屬實，嗣再審被告再以台灣南投地方法院八十六年度促字第二０六三、二０六四號支付命令執行再審原告財產無結果，由執行法院發給債權憑證，再審被告再以該債權憑證聲請執行，經台灣南投地方法院八十九年度執字第九九四號執行後，始於八十九年十二月二十八日更正分配表，而將利息更正為年息百分之二十，此為兩造於該執行事件所不爭執，亦經本院調取該執行卷查明屬實。原確定判決認定再審原告於執行法院、第一、二審審理時均自承兩造約定之利息為每萬元每月利息二百四十元，即年息百分之二八‧八，並為再審被告所不爭執，且有證人乃巫樹包為證，而認超過年息百分之二十部分，再審被告無請求權等語，係就兩造約定之利息所為判斷，應無不合。至再審原告提出之上述證據內載之利息每百元日息一分係抵押權所擔保之利息，惟因本件係確認附表所示之本票債權不存在事件，並非拍賣抵押物事件，其約定之利息，自不以土地登記簿所載為據，本件拍賣系爭九九０、九九五號土地所得價金共一百二十七萬七千元，扣除執行費用三萬一千九百二十四元後，計為一百二十四萬五千零七十六元，以該金額僅清償附表編號三、四號所示本票債權之利息、本金及部分違約金，附表編號一、二號所示本票債權之利息、本金、違約金，則全部未受清償。附表編號一、二號所示之本票債權仍然存在，再審原告請求確認附表編號一、二所示之本票債權不存在，即無理由。原確定判決，雖未就再審原告主張之前述證據論述。惟經斟酌，並不足影響於原確定判決。原確定判決並無再審原告主張有足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形。
四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條規定之事由，提起再審之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第五百零五條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月八日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官吳惠郁~B3法官饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官陳如慧中華民國九十二年十月九日
Ｙ附表編號發票日面額（新台幣）
一八十三年六月十七日五十萬元
二八十三年六月二十日三十萬元
三八十三年六月二十八日二十萬元
四八十三年七月八日五十萬元