裁判字號：最高法院96年台上字第6963號刑事判決
裁判日期：民國96年12月07日
裁判案由：常業竊盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六九六三號上訴人甲○選任辯護人 羅嘉希 律師上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第三二二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵緝字第四七三號《第一審及原判決均誤載為同年度偵緝字第四三七號》），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○犯行使變造特種文書、行使偽造私文書及常業竊盜罪，依刑法修正前之牽連關係，維持第一審從一重論上訴人以共同以犯竊盜罪為常業罪，處有期徒刑貳年陸月，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年，及為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實雖認定：「……甲○與吳○祐復基於同前行使變造特種文書及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於民國八十九年十一月十六日共同至台北縣八里鄉○○○○○號鐵皮屋（下稱八里鐵皮屋），由吳○祐持變造之「劉義○」身分證，偽以「劉義○」名義，向不知情之謝○榮承租八里鐵皮屋，並在上開租賃契約上承租人欄內偽造「劉義○雄」印文九枚及偽簽「劉義○」之署押二枚，而偽造私文書，並持交謝○榮行使之……」等情（原判決第三頁第七至十二行）。惟證人黃仲○於檢察官偵查時供稱：「（問：《提示九十他一０七六號卷內照片》此人為甲○？）是」，「（問：《提示吳○祐照片》有無見過此人？）沒有」（見九十一年度偵緝字第四三九號卷第五十八至五十九頁）；另劉○華於檢察官偵查時亦供以：「（問：劉義○與甲○關係？）我不知道，只知被告是以劉的名義租房子」「（問：《提示吳○祐照片》有無見過此人？）沒有，進出鐵皮屋者，只有我們四人及被告」各等語（見同卷第六十頁），參之卷附「劉義○」於八十九年八月三日與張○河所簽台北縣○○鄉○○路之林口鐵皮房屋（下稱林口鐵皮屋）租約，與「劉義○」於八十九年十一月十六日與謝○榮所簽八里鐵皮屋租約，其中承租人「劉義○」之簽署，似未盡相同，有該兩分租約影本在卷可憑（見八十九年度少連偵字第一四九卷第二十六頁、九十年度偵字第二一一三號卷第五十五頁）。果證人黃仲○、劉○華所證及上開租約屬實，八里鐵皮屋之租約部分，能否謂係吳○祐冒「劉義○」之名義簽署，尚有疑義，自有詳查釐清之必要。本件上訴人所指之共同正犯吳○祐既自始未曾到庭，原審復未傳喚證人即八里鐵皮屋之出租人謝○榮令其指認上訴人，究明當日出租情形，資為判斷之依據，原審未遑究明，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。（二）刑法第二百十九條規定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。」固採義務沒收主義，用以確保社會公信，惟仍以所偽造者係印章、印文或署押為限，始得沒收之。卷附「劉義○」於八十九年八月三日與 張建河 所簽林口鐵皮屋租約首頁之姓名欄，與該租約末頁下方之簽名欄，兩者性質不同，前者僅在識別締約之當事人，後者始為表示簽名之意思（見八十九年度少連偵字第一四九卷第二十五至二十六頁）。原判決誤認林口鐵皮屋租約首頁之姓名欄內之姓名「劉義○」，亦為偽造之署押，並依刑法第二百十九條規定沒收（見原判決第二十二頁倒數第三行至第二十三頁第一行、第三十八頁），亦有未合。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又刑法第三百二十二條之常業竊盜罪及竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條有關強制工作處分之規定，分別自上訴人行為後之九十四年二月二日及九十五年五月三十日修正公布，並均自九十五年七月一日施行，而衍生新舊法律比較適用之問題，案經發回，允宜注意及此。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十一日
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