裁判字號：最高法院96年台上字第6972號刑事判決
裁判日期：民國96年12月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六九七二號上訴人甲○○選任辯護人 陳德峰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第三六七０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一０四
四九、一五八八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十四年四月二十四日晚間至翌日凌晨，在桃園市○○路○○○○號伊○○檳榔攤二樓，與其友人何○勳（經原審判決無罪確定）、李○傑、方○池、蔡○璁等人飲酒、聊天，席間由上訴人出資，指示何○勳以電話聯絡從事傳播行業之徐○華，要其派傳播小姐前來提供作陪服務，徐從華即於九十四年四月二十五日凌晨一、二時許，搭載十四歲以上未滿十八歲之少年Ａ女（真實姓名、年籍均詳卷）及另二名成年女子前往該址陪同上訴人等人飲酒助興，徐○華則預收二個鐘點之費用即每位小姐每小時收費新台幣（下同）一千元後即先行離去。於同日清晨四時許，將屆點買之時間，上訴人一行人遂移往上址一樓飲酒，順便等候徐○華前來更換小姐。此時Ａ女已呈現不勝酒力狀態，當徐○華到場詢問是否續點或需否更換小姐時，上訴人當場向徐○華表示將Ａ女留下，其餘小姐均帶走，並要徐○華再帶另名女子前來陪酒，不知情的徐○華即依從指示將Ａ女留下，並將現場其餘小姐帶回，再向他處調支援之傳播小姐送往檳榔攤，於收取續點之二個鐘點費用後再度離開現場。嗣於同日凌晨六時許，Ａ女已因不勝酒力而呈現泥醉狀態，上訴人指示何○勳將Ａ女抱往檳榔攤二樓之沙發上休息。上訴人見Ａ女酒醉處於相類於心神喪失狀態，認有可趁之機，竟基於乘機性交之犯意，於九十四年四月二十五日上午七時五十分許，獨自一人上二樓，關燈後自行脫下衣褲，利用Ａ女酒醉陷入熟睡不醒人事而不能抗拒之際，掀開Ａ女所穿著之裙子並褪去其內褲，將其性器官插入Ａ女之陰道內，以此手段乘機對Ａ女性交得逞，完事後旋離開現場並撥打電話交代何○勳代為收拾善後。迨同日八時三十分許，徐○華前往上址檳榔攤接返逐漸清醒後之Ａ女，始報警查獲等情。因認第一審論處上訴人成年人對於少年利用其酒醉之情形，不能抗拒而為性交罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。本件原判決既認上訴人所為係犯刑法第二百二十五條第一項之成年人對於少年利用其酒醉之情形，不能抗拒而為性交罪，即應依修正前之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，審酌上訴人有無施以強制治療之必要而為諭知。卻以第一審判決認刑法第九十一條之一性侵害治療處分之規定，經修正後由刑前治療改為刑後治療，故毋庸依舊法規定諭知刑前強制治療，為無不合，予以維持，未加糾正，自有適用法則不當之違法。㈡、按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及其認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於理由欄內敘明Ａ女於九十四年六月十四日在檢察官偵查中所為陳述未經具結，無證據能力，卻另敘明對認定之犯罪事實，採取被害人Ａ女於第一審偵、審中之指訴為論處罪刑之證據云云，顯然又以前揭Ａ女於檢察官訊問時無證據能力之供述為論斷之依據，自有判決理由矛盾之違誤。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十八日
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