臺灣南投地方法院98年度訴字第306號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第306號刑事判決

裁判日期：民國99年08月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決98年度訴字第306號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4567號），本院判決如下：
主文己○○犯如附表一編號1至4所示之各次販賣第一級毒品罪，各處如附表一編號1至4所示之刑，從刑各如附表一編號1至4所載（詳如附表一編號1至4「科刑主文」欄所示）。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年，沒收部分併執行之。
己○○其餘被訴如附表二編號1至3所示之各次販賣第一級毒品部分，均無罪。
事實
一、己○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，各基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）營利之犯意，分別意圖營利販賣海洛因，於附表一編號1至4所示之時間、地點，以其所有行動電話2支，其中1支行動電話（LG廠牌、序號：000000000000000號），內插其所申購之門號0000000000號SIM卡1張，另1支行動電話（UTEC牌、序號：000000000000000號），內插有不知情之 李政憲 申辦並贈與其使用之門號0000000000號SIM卡1張，作為其與購買毒品之人之聯絡工具，分別與如附表一編號1至4所示之交易對象等人互相聯絡後，即先後於如附表一編號1至4所示時間、地點，以如附表一編號1至4所示之價格，分別販賣如附表一編號1至4所示之海洛因予附表一編號1至4所示之人（詳細交易地點、時間、數量及價格均如附表一編號1至4所示）。
二、嗣於97年10月15日17時20分許，己○○因另案（本院97年度訴字第911號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）為警在南投縣水里鄉上安村安村巷53之12號執行拘提，並當場在己○○所有之皮包內扣得上開供販賣海洛因所用之行動電話2支（LG廠牌1支、UTEC牌1支），而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人甲○○及乙○○等2人於警詢中、檢察事務官詢問時及本院審理時之證述，就被告己○○有無販賣第一級毒品海洛因之事實，前後陳述有不符之情形，證人乙○○於本院審理時證稱：集集分局偵查隊小隊長 黃春麟 於製作警詢筆錄前，有告知伊對證人製作筆錄亦可施以採尿送驗，伊認為若不配合指認被告有販賣海洛因，將可能再次為警採尿送驗，伊始隨便指出被告販賣海洛因之日期、金額云云（見本院卷㈡第89至91頁）。證人甲○○於本院審理中證稱：集集分局偵查隊小隊長黃春麟在伊製作警詢筆錄前，在偵防車上即恐嚇伊若未指認被告販賣海洛因，即要對伊不利，當時伊確實有對警員黃春麟說伊是與被告共同投資購買海洛因，但警員黃春麟說這樣就是算購買云云（見本院卷㈠第175至176頁）。惟查：
㈠證人乙○○於警詢中證述：伊於97年10月8日8時37分3秒、
同日9時29分29秒及同日9時30分51秒，以行動電話撥打予被告購買毒品海洛因新臺幣（下同）1000元，於當日9時30分許在南投縣○里鄉○○路上交易等語（見偵卷第84頁），並指認南投縣政府警察局集集分局指認犯罪嫌疑人紀錄表上被告之相片無誤（見偵卷第89頁），且具體證述向被告購買海洛因之聯絡時間、方法、交易地點及價金等細節，與其於檢察事務官偵訊時證述向被告購買海洛因之情節大致相符（見偵卷第123頁）。證人乙○○於本院審理中證稱：「（問：
98年4月13日對妳製作警詢筆錄的人是否為丙○○偵查佐〈提示97年偵字4567號卷第83到88頁警詢筆錄〉？）是的。」、「（問：黃春麟警員有無對妳製作警詢筆錄？）不是他幫我製作筆錄，但是他在旁邊。」、「（問：黃春麟警員有無對妳說如果妳不指證被告販賣毒品海洛因給妳，就要對妳驗尿？）沒有。」、「（問：妳剛剛說如果不指證被告販賣海洛因給妳，妳會害怕黃春麟警員對妳驗尿，是否為自己的猜測？）我聽的感覺是自己那樣認為。」等語（見本院卷㈡第頁），證人即集集分局偵查隊警員黃春麟於本院審理中證稱：本案是竹山分局聯絡伊乙○○到案，伊請丙○○警員至竹山分局製作警詢筆錄等語（見本院卷㈡第96頁），足見證人乙○○之警詢筆錄係由警員丙○○所製作，並非由警員黃春麟製作警詢筆錄，是證人乙○○於製作警詢筆錄時，斯時警員黃春麟是否在場即有疑義。證人乙○○於檢察事務官偵訊及本院審理中均未提及其於警詢中有遭警員刑求或強暴、脅迫等不法之情狀（見偵卷第123至124頁，本院卷㈡第89至95頁），堪認對證人乙○○製作警詢筆錄之警員丙○○並無施以強暴、脅迫等不法情狀，而要求證人乙○○需誣指被告販賣海洛因，是設若未指證被告販賣海洛因，警員即要對證人乙○○採尿送驗一節，應屬證人乙○○個人之臆測，應非事實；況證人乙○○有施用毒品之前科紀錄（詳本院卷㈠第256至258頁之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表），證人乙○○亦知悉販賣毒品犯行科以重罪，業據證人乙○○於本院審理中證述在卷（見本院卷㈡第91頁），是本院審酌證人乙○○於警詢中及檢察事務官詢問之證述，距離被告販賣海洛因予證人乙○○之時間較近，證人乙○○當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力，或事後編造、串謀而故為迴護被告之機會；且該警詢筆錄之製作，並未發現有何違法取供情事，亦與檢察事務官偵訊中所供大致相符，且證人乙○○於本院審理中證稱：98年7月8日在南投地檢署檢察事務官製作訊問筆錄時，檢察事務官沒有暗示要如何製作筆錄，亦無對伊施加壓力之情等語（見本院卷㈡第91頁），本院審酌證人乙○○與被告並無恩怨（見本院卷㈡第91頁），其於警詢及檢察事務官偵訊中所為陳述均屬一致，較其於本院審理時所為證述，具有可信之特別情況，且被告販賣毒品之犯罪事實主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同陳述之內容，縱以其他證據代替，亦無由達到同一目的，為證明被告犯罪事實存否所必要，證人乙○○於警詢及檢察事務官中之證述，自均具有證據能力。
㈡證人即集集分局警員黃春麟於本院審理中證稱：「（問：98
年2月4日甲○○製作警詢筆錄之前，你有無對甲○○說：『如果不指證向被告購買海洛因，你就試試看』？）沒有。」、「（問：98年2月4日甲○○製作警詢筆錄時或之前，甲○○有無說他與被告是用投資的方式，不夠錢，你對他說不能這樣講？）沒有，這一份筆錄是丙○○、壬○○偵查佐製作的，我沒有在場，甲○○做警詢筆錄之前我也沒有對他這樣講。」、「（問：你有無在偵防車上對甲○○說：你沒有講向被告購買海洛因，你試試看？）沒有。」、「（問：98年2月4日甲○○做警詢筆錄之前，甲○○有無對你說他從來沒有向被告買過海洛因？）沒有。」、「（問：98年2月4日甲○○有無說他是和被告合買海洛因，你對他說這樣就算購買？）沒有。」、「（問：你在98年2月4日有無對甲○○說：
做警詢筆錄不能講是合資購買，開庭時再對法官這樣說？）沒有。」等語（見本院卷㈡第97至98頁），足見證人甲○○於製作警詢筆錄前，證人黃春麟並未脅迫證人甲○○需指證被告販賣海洛因，證人甲○○上開所證，應非事實。又證人即製作甲○○警詢筆錄之警員壬○○於本院審理中證稱：「（問：甲○○的警詢筆錄是你製作的嗎？）是。」、「（問：你在對甲○○作筆錄之前或做筆錄的當時，有無對甲○○說要照你的意思講，不然要對甲○○不利？）沒有。」、「（問：有無說要照你的意思去講，不然要對甲○○不利？）沒有。」、「（問：甲○○的警詢筆錄都是照甲○○的意思去記載的嗎？）是，沒有錯，因為都有錄影存證。」、「（問：你們對甲○○做警詢筆錄有無錄影、錄音？）應該都有錄影錄音，我們偵訊室有錄影、錄音。」等語（見本院卷㈠第193至194頁）；證人即詢問甲○○警詢筆錄之警員丙○○於本院審理中證稱：「（問：本件甲○○的警詢筆錄是否由你和壬○○警員製作的嗎？）是，這個是我和壬○○做的。」、「（問：警詢當時對甲○○作筆錄的時候有無錄音錄影？）有錄音、錄影。」、「（問：甲○○的警詢筆錄裡面都是依照甲○○的陳述記載的嗎？）對，都是甲○○自己講的。」、「（問：你們作警詢筆錄有無對甲○○說，要逼甲○○講說是向被告買海洛因的，不然要對甲○○不利？）沒有」等語（見本院卷㈠第193至194頁），堪認證人甲○○之警詢筆錄係在警員壬○○、丙○○未施以強暴、脅迫等不法手段情狀下之供述，證人甲○○於警詢時其意識清楚並處於自由狀態。且本院於99年5月11日勘驗證人甲○○於98年2月4日第1、2次警詢之錄影錄音光碟結果，關於證人甲○○有於97年10月6日23時50分許、97年10月12日20時06分許、97年10月14日21時30分許，在南投縣○里鄉○○村○○巷路旁，分別有向被告購買600元、800元、500元之海洛因等聯絡購買毒品交易細節等情，均採一問一答，證人甲○○均為連續陳述，該2次警詢期間，並無頻打哈欠、趴睡等疲憊情形，精神狀態良好等情形，有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷㈡第15至39頁）。本院審酌證人甲○○於警訊中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，認證人甲○○之警詢證述仍係出於自由意志等情，足認上開證人甲○○於警詢中所為之陳述，客觀上均具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人甲○○於警詢中之證言自有證據能力。
二、次按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之行動電話門號0000000000、0000000000號之通聯紀錄資料（見偵卷第55至58頁、第60至64頁、第87至88頁），本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件通聯紀錄自應具有證據能力。
三、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。是卷附法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月28日調科壹字第09723044190號鑑定書1紙（見偵卷第51頁），具有證據能力，得採為證據。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之上開LG廠牌、UTEC廠牌行動電話各1支，均係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物係由警員於依法執行搜索而扣得，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告己○○固不否認於97年10月6日、97年10月12日、97年10月14日，在南投縣水里鄉甲○○住處附近各交付海洛因予甲○○，及於97年10月8日交付海洛因予乙○○等事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：甲○○因資金不足，與伊共同合資購買海洛因，甲○○先交付現金予伊後約數小時後，待伊拿到海洛因，始與甲○○共同施用毒品，伊未並牟利販賣海洛因；而乙○○為伊前女友，海洛因是伊無償贈送乙○○施用云云。經查：
㈠就附表一編號1至3所示被告販賣海洛因予證人甲○○部分：
⒈證人甲○○於警詢中證稱略以：經警方提示行動電話門號
0000000000號、0000000000號與伊持用之行動電話門號0000000000號電話及室內電話000-0000000號之電話通聯紀錄，經伊檢視有聯絡被告購買毒品3次，第1次伊以000-0000000號電話撥打被告所持用之行動電話門號0000000000號，97年10月6日11時56分22秒聯絡被告後拿600元給被告要購買毒品海洛因，97年10月6日22時54分01秒、97年10月6日22時55分42秒係與被告聯絡拿海洛因，通話後於97年10月6日23時50分許，在南投縣○里鄉○○村○○巷路旁交易，被告拿1小包塑膠袋裝海洛因給伊。第2次伊持用行動電話門號0000000000號撥打被告所持用之行動電話門號0000000000號，97年10月12日00時49分聯絡被告要購買海洛因，97年10月12日13時13分聯絡被告拿800元給被告，97年10月12日20時06分與被告聯絡拿海洛因，通話後於97年10月12日21時30分許，在南投縣○里鄉○○村○○巷路旁交易，被告拿1小包塑膠袋裝海洛因給伊。第3次伊持行動電話門號0000000000號撥打被告持用之行動電話門號0000000000電話，97年10月14日09時16分聯絡被告要購買海洛因，要向被告購買500元海洛因，因人沒在南投，所以在97年10月14日11時50分、97年10月14日11時58分、97年10月14日14時29分、97年10月14日16時27分都一直聯絡，直到97年10月15日0時30分許，在南投縣○里鄉○○村○○巷路旁交易，被告拿1小包塑膠袋裝海洛因給伊，伊拿500元給被告等語（見偵卷第73面至74頁）。證人甲○○上開於警詢中之證述，係在未受警員強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之情境下所為陳述，且係基於意識自由、清楚之狀態下所為，已如上所述，且證人甲○○與被告亦無恩怨（見偵卷第74頁背面），亦為被告所坦認（見本院卷㈠第192頁），堪認證人甲○○上開證詞具有任意性及真實性。
⒉證人甲○○於本院審理中證稱：「（問：你在97年10月6
日11時56分22秒是否有使用000-0000000這個電話，打電話給被告使用的0000000000？）有。」、「（問：這一通是你打的？）對。」、「（問：你在97年10月6日22時54分01秒及97年10月6日22時55分42秒，是否有使用000-0000000的電話打電話給被告使用的0000000000？）有。」、「（問：97年10月6日是拿多少錢給己○○？）600元。」、「（問：你警詢中講的金額是否實在？）對。」、「（問：這一通何時跟被告說有沒有海洛因、有沒有錢是第幾通打的？）第3通。」、「（問：你在何處拿600元給被告？）在我們水里鄉永豐村永豐巷的家外面的路邊。」、「（問：你在97年10月12日凌晨0時49分有無使用0000000000的行動電話，打電話給被告使用的0000000000？）有。
」、「（問：你在97年10月12日13時13分到97年10月12日20時06分，是否有使用0000000000的電話，撥打給被告使用的0000000000的行動電話？）有。」、「（問：你97年10月12日在何處拿800元給被告？）一樣是我們巷子口。
」、「（問：是否就是水里鄉永豐巷家門口你家附近？）對。」、「（問：你97年10月14日9點16分有無使用0000000000的行動電話，打給被告使用的0000000000的行動電話？）有。」、「（問：97年10月14日9時16分、11時50分、11時58分、14時29分、16時27分、23時35分，是否都是你打電話給被告？）是。」、「（問：你97年10月14日有拿錢給被告嗎？）有，好像是拿500元的樣子。」、「（問：你97年10月14日在何處拿500元給被告？）一樣是水里鄉永豐巷我們家附近的巷子口。」、「（問：你在警詢中說97年10月14日23時35分，你和被告通完電話之後，在97年10月15日凌晨0點30分左右，○○里鄉○○村○○巷路旁，被告拿1小包海洛因給你，是否實在？）實在。
」、「（問：你在警察局那邊說97年10月14日9點16分開始一直到97年10月14日16時27分，這幾通電話都是要和被告聯絡拿海洛因的事情是否實在？）實在。」、「（問：
在警訊中說97年10月12日0時49分到同一天20時06分，這三通電話都是跟被告聯絡拿海洛因的事情，是否實在？）實在。」、「（問：你前後跟被告拿了3次海洛因？）對。」等語（見本院卷㈠第177至185頁）。證人甲○○上開證詞，就其有於97年10月6日11時56分22秒、同日22時54分01秒及同日22時55分42秒許，以中華電信市內電話000-0000000號與被告所持用之行動電話號碼0000000000號聯絡，於97年10月12日0時49分、同日13時13分及同日20時06分許，以其持用之行動電話號碼0000000000號與被告所持用之行動電話號碼0000000000號聯絡，於97年10月14日9時16分、同日11時50分、同日11時58分、同日14時29分、同日16時27分及同日23時35分許，以其持用之行動電話號碼0000000000號與被告所持用之行動電話號碼0000000000號聯絡，暨於上揭時間聯絡後，分別於97年10月6日23時50分許、97年10月12日21時30分許、97年10月15日0時30分許，在南投縣○里鄉○○村○○巷路旁，向被告購買600元、800元、500元之海洛因等情節，核與證人甲○○於警詢中之證述內容亦相吻合；且被告亦坦承有於上開時、地，與證人甲○○聯絡後，分別於97年10月6日23時50分許、97年10月12日21時30分許、97年10月15日0時30分許，在南投縣○里鄉○○村○○巷路旁，交付600元、800元、500元之海洛因予證人甲○○等事實（見本院卷㈠第187至192頁），堪認被告確實於97年10月6日23時50分許、97年10月12日21時30分許、97年10月15日0時30分許，在南投縣○里鄉○○村○○巷路旁，交付海洛因予證人甲○○，並向證人甲○○收取600元、800元、500元。
⒊證人甲○○曾以中華電信市內電話000-0000000號與被告
所持用之行動電話號碼0000000000號，確實於97年10月6日11時56分22秒、同日22時54分01秒及同日22時55分42秒許有通聯之情事，被告所持用之0000000000號基地台之位置在南投縣水里鄉；證人甲○○持用之行動電話0000000000與被告持用之行動電話0000000000號，確實於97年10月12日0時49分、同日13時13分及同日20時06分許有通聯之情事，被告所持用之0000000000號行動電話基地台位置在臺中市西屯區、南投縣水里鄉、南投縣魚池鄉；證人甲○○所持用之0000000000與被告持用之行動電話0000000000號，確實於97年10月14日9時16分、同日11時50分、同日11時58分、同日14時29分、同日16時27分及同日23時35分許有通聯之情事，被告所持用00000000000號行動電話基地台位置在南投縣南投市、臺中縣霧峰鄉、臺中市西屯區、南投縣水里鄉，均有該門號電話通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第76至77頁），觀以上開通聯紀錄所示之時間、基地台之位置，核與證人甲○○上開於警詢及本院審理中證述其向被告聯繫購買海洛因之時間及被告所持用行動電話00000000000號之基地台位置大致相吻合。又證人甲○○確有施用第一級毒品海洛因之經驗，而有購買海洛因之需求乙節，業據證人甲○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第172頁），並有甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷㈠第95至104頁），是證人甲○○於警詢之證述信而有據，堪予採信。再觀諸證人甲○○上開警詢中之證述內容，已明確證稱係向被告購買毒品海洛因，而販賣毒品犯行乃屬重罪，對於被告個人之權益至關重大，證人甲○○亦是施用毒品之人，對此當知之甚詳，且其與被告復無仇恨糾紛（見偵卷第74頁背面），衡情應無虛捏被告販毒經過，誣指被告承擔嚴峻處罰後果之動機與必要，是證人甲○○於警詢中證述關於向被告購買海洛因等情，堪認屬實。
⒋又施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼
此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品海洛因原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品海洛因係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。被告雖辯稱：伊確實係與證人甲○○共同合資購買海洛因云云；惟被告於警詢、偵訊及本院準備程序中均未提及與證人甲○○有合資購買海洛因之情，是被告所辯與證人甲○○合資購買海洛因一節即有疑義。又據證人甲○○於本院審理中證稱：「（問：是何人出面去買毒品的？）己○○對台中比較熟，錢交給己○○之後回來一起用這樣子，事實就是這樣。」、「（問：你是先把錢交給己○○的還是己○○先墊錢？）我錢先給己○○，再問他是否有500元，再加上我這邊的500元，他如果說有幾百塊可以合資這樣子，就會去拿海洛因回來一起施用。」、「（問：你錢拿給己○○之後，隔多久己○○拿毒品回來？）
二、三個小時，有時候半天不一定。」、「（問：己○○拿毒品回來之後怎麼分？）我跟己○○一起施用。」、「（問：請你說明合資的方法？）就是我拿錢給己○○，我問己○○有無錢，己○○說有幾百塊，去台中我出500元。」、「（問：你跟己○○一起去台中？）沒有，己○○去拿回來。」、「（問：你說要跟己○○合資，當你拿錢給被告的時候，被告怎麼跟你講？）事實上最主要我身上有幾百塊，我會問己○○你身上還有多少錢，畢竟去到台中拿一次也要1000元，不夠1000元怎麼拿，問題就是說我幾百塊問己○○身上還有多少錢，就是合資回來一人一半這樣子、一起用，三次都是這樣子。」等語（見本院卷㈠第174、178、180、185頁）；再參諸被告於本院審理中供稱：「（問：你分別在97年10月6日、10月12日、10月14日，向證人甲○○拿錢之後，都去跟別人拿多少錢的海洛因？）通常是1000元，有時候是2000元，沒有拿幾百元去買的，不可能會有這樣的價錢。」、「（問：每次拿多少錢忘記了，有的是1000元有的是2000元是不是？）對，有時候我出比較多這樣。」等語（見本院卷㈠第191至192頁）。又海洛因量微價高，掃蕩毒品為檢警單位查緝之重要任務，加以法律規範及科處之刑責甚重，導致施用毒品者取得毒品管道之不易；如果被告所辯及證人甲○○所證：
其等係合資購買海洛因一情屬實，則被告與證人甲○○對於雙方各出資若干、取得毒品後之分攤方式自甚為重視，何以證人甲○○於本院證述與被告合買後，其出資500元或幾百元不等，對於被告出資若干，卻表示被告僅出一半（見本院卷㈠第178、185頁），證人甲○○對於其與被告各人出資之金額並無法明確區分，則證人甲○○如何確保其出資後，確實購足同價額之毒品品質及數量，而未經被告從中撥取毒品使用或獲得利益？縱認被告以其取得證人甲○○之金錢後，再加上其個人之資金，向其上游取得海洛因，而依證人甲○○上開之證述，被告對於其向上游取得海洛因之管道，並未向上開證人甲○○透露，以致上開證人甲○○均須向被告取得海洛因，是如附表一編號1至3所示，上開證人甲○○須再次打電話向被告詢問始能取得海洛因，是被告為唯一控制管道之人，取得之海洛因數量要如何交付，係由被告自行決定，此種情形，實與事先取得海洛因置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付及交付之數量，並掌握取得海洛因之管道，被告並可從中獲得較高數量之海洛因，足認其之行為與販賣第一級毒品罪之構成要件相當。是證人甲○○於本院審理時證稱與被告共同合資購買海洛因等語，應係迴護及附和被告之詞，難以採信。
㈡就附表一編號4所示被告販賣海洛因予證人乙○○部分：
⒈證人乙○○於98年4月13日警詢中證稱：「（問：現警方
提示0000000000號行動電話與妳持用0000000000號電話通聯供妳檢視，當中妳向己○○購買幾次毒品？時間為何？通話後於何時、地交易？金額？）經我檢視我向己○○購買一次毒品，97年10月8日8時37分3秒、97年10月8日9時29分29秒、97年10月8日9時30分51秒三通電話是要向己○○購買毒品，通話後於97年10月8日9時30分許在南投縣○里鄉○○路上交易，我向他購買海洛因毒品1000元。」、「（問：你何時開始施用毒品？最後一次施用時、地？）我出獄後於97年10月8日當天第一次購買海洛因毒品施用，最後一次於98年3月間，在南投路邊車上用針筒施打海洛因毒品。」、「（問：你所施用毒品係向何人購買？）我所施用毒品第1次向己○○購買，…。」等語（見偵卷第84至85頁）。證人乙○○上開警詢之證詞，並未發現有何違法取供情事，已如前述，堪認證人乙○○上開證述：
於97年10月8日9時30分許，在南投縣○里鄉○○路上向被告購買1000元之海洛因一節，應具有任意性及真實性。
⒉證人乙○○於98年7月8日檢察事務官偵訊時證稱：「（問
：〈提示〉警詢筆錄是否實在？）是。」、「（問：你向己○○購買何毒品？在何時、何處購買？共買幾次？）買海洛因。我只有買1次，時間是97年10月8日○○里鄉○○路上跟他買的，我是以1包1000元買。」等語（見偵卷第123頁），而證人乙○○於警詢中具體證述向被告購買海洛因之聯絡時間、方法、交易地點及價金等細節，核與相隔3個月後在檢察事務官偵訊時證述向被告購買海洛因之情節大致相符，被告於本院審理中亦坦承曾在97年間在南投縣水里鄉交付海洛因予證人乙○○之事實（見本院卷㈡第113頁）。再稽以證人乙○○於警詢及檢察事務官訊問時之證述內容，已明確證稱係向被告購買毒品海洛因，而販賣毒品犯行乃屬重罪，對於被告個人之權益至關重大，證人乙○○亦是施用毒品之人，對此當知之甚詳，且其與被告復無仇恨糾紛（見本院卷㈡第91頁），衡情應無虛捏被告販毒經過，誣指被告承擔嚴峻處罰後果之動機與必要，是證人乙○○於警詢及檢察事務官訊問中之證述關於向被告購買海洛因等情，堪認屬實。
⒊證人乙○○所持用之0000000000與被告持用之行動電話00
00000000號，確實於97年10月8日8時37分3秒、同日9時29分29秒及同日9時30分51秒許有通聯之情事，被告持用之0000000000號行動電話之基地台位置在南投縣○里鄉○○路附近，均有該門號電話通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第88頁），核與證人乙○○上開警詢及檢察事務官偵訊中所證：其向被告購買海洛因之時間及被告持用之行動電話0000000000號之基地台位置互相吻合，證人乙○○上開證述與事實相符，而可採信。又證人乙○○確有施用第一級毒品海洛因之前科紀錄，而有購買海洛因之需求乙節，業據證人乙○○於本院審理中證述在卷（見本院卷㈡第91頁），並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷㈠第256至258頁），是證人乙○○警詢及檢察事務官訊問中之證述內容信而有據，堪以採信。
⒋證人乙○○雖於本院審理中證述：伊於97年10月間沒有跟
被告購買海洛因，被告曾請伊施用海洛因云云（見本院卷㈡第88頁）；惟證人乙○○確實於97年10月8日9時30分許，在南投縣○里鄉○○路上，向被告購買海洛因1000元一情，業據證人乙○○於警詢及檢察事務官詢問時證述明確，並有證人乙○○所持用之0000000000號與被告持用之行動電話0000000000號，於97年10月8日8時37分3秒、同日9時29分29秒及同日9時30分51秒許，該2支行動電話之通聯紀錄在卷可佐，業如上所述，而證人乙○○於警詢及檢察事務官詢問時，均未提及被告贈與海洛因予其施用之情，是證人乙○○上開所證被告曾贈與海洛因一情，應係迴護及附和被告之詞，難以採信。
㈢被告否認有販賣第一級毒品海洛因予附表一編號1至4所示之
證人甲○○及乙○○，本案亦未扣得被告販賣予證人甲○○及乙○○之海洛因，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。且證人甲○○及乙○○等人亦不知被告販入海洛因之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告分別與買受毒品者甲○○及乙○○等人間並無特別之親屬情誼，且證人甲○○、乙○○等人均證述其等分別向被告購買海洛因時，有交付金錢而均屬有償之行為，且在如附表一編號1至4所示之地點進行交易，被告於行為時係40歲之成年人，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償販賣他人之理？又何必大費周章親自將海洛因送至南投縣○里鄉○○村○○巷路上交付予證人甲○○及至南投縣○里鄉○○路上交付予證人乙○○？是被告主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
㈣此外，並扣有被告所有供聯絡販賣海洛因事宜所使用行動電
話2支（其中1支LG廠牌、序號：000000000000000號、內插門號0000000000號SIM卡一張；另1支UTEC牌、序號：000000000000000號、內插有門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。綜上所述，被告就附表一編號1至4所示之各次販賣海洛因之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、比較新舊法部分：依最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，經總統於98年5月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力，故應於00年0月00日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。），是被告犯後法律已有變更，爰就本件新舊法之比較適用說明如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，惟修正後之毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文，將併科罰金之數額提高，對被告並非有利，經予比較後，顯以修正前該條例第4條第1項之規定有利於被告。
㈡又修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條
第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第
1項、第2項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再有期徒刑、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。是修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，將得減輕其刑修正為減輕或免除其刑，並增列第2項規定被告於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此部分新修正及增訂之規定顯較舊法所定者有利於被告。
㈢本案經就與被告罪、刑有關之所有規定，依刑法第2條第1
項及前揭最高法院之決議意旨，綜其全部罪刑而為比較後，可知究為新法或舊法有利於被告，應以被告之犯行是否符合修正後該條例第17條之規定為斷。惟於一罪一罰之原則下，經逐一檢視被告所為如附表一編號1至4所示等4件犯行後，因均無新法第17條第1項、第2項所定應減免其刑或減輕其刑之情形，故被告所為如附表一編號1至4所示各次犯行，均應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項對被告論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第
一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就附表一編號1至4部分所為，均係犯98年5月20日公布修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已
刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度臺上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如附表一編號1至4所示之時間販賣海洛因之犯行，交易時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告就如附表一編號1至4所示販賣第一級毒品之犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢再按累犯之成立，依刑法第47條第1項之規定，必須曾受有
期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如為二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第3項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既應合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無經撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有二以上有期徒刑接續執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其於五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯（參照最高法院96年度台非字第160號判決意旨）。經查，被告前於81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中高分院81年度上更一字第38號判決判處有期徒刑5年確定，於82年5月14日入監執行後，於83年10月8日縮短刑期假釋出監；又於上開假釋期間，於85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經本院85年度訴字第382號判決判處有期徒刑2年8月、6月、3年1月，應執行有期徒刑6年確定（下簡稱第①案），繼於86年間因偽造文書案件，經本院86年度訴字第161號判決判處有期徒刑7月確定（下簡稱第②案），同年因竊盜案件，經本院86年度易字第838號判決判處有期徒刑7月確定（下簡稱第③案），上開①②③案件經本院87年度聲字第151號裁定定應執行有期徒刑7年2月確定；再於87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院87年度訴字第1199號判決判處有期徒刑1年6月、10月，應執行有期徒刑2年2月確定（下簡稱第④案）；嗣因中華民國九十六年度罪犯減刑條例公布施行，上開①②③④案，經臺灣臺中地方法院97年度聲減字第827號裁定減刑後，第①②③案合併定應執行有期徒刑4年8月，第④案定應執行有期徒刑1年1月，上開假釋經撤銷後入監服刑並執行殘刑，於95年5月25日縮短刑期假釋出監（原縮短刑期後刑期終結日期為98年5月6日），然被告於假釋期間因違反保護管束執行法之規定且情節重大，經臺灣臺中監獄報請法務部後，法務部以97年8月29日法矯字第0970030548號函准予撤銷假釋，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中監獄97年9月3日中監正教字第091008131號函、臺灣臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部以97年8月29日法矯字第0970030548號函在卷可稽（均為影本，見本院卷第62至64頁），暨本院依職權調閱之臺灣臺中地方法院檢察署97年度執減更字第2755號影卷可證，是被告上開上開①②③④案件所宣告之有期徒刑，均未執行完畢，本院認被告於附表一編號1至4所示犯罪之時間，尚屬在假釋期間，揆諸上開說明，被告不得論以累犯。檢察官認被告係於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件之罪係屬累犯，恐有誤會，附此敘明。
㈣又按修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第四條
第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」（另修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」）；又按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決參照）。本件被告雖於警詢中供出毒品來源為癸○○云云，然迄至本院審理終結，查無癸○○因販賣毒品犯行，經檢、警等司法單位查獲而受刑事追訴之舉，此有癸○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷㈠第271頁），足見被告供稱向癸○○購買毒品海洛因之來源乙情，並無因而破獲癸○○販賣毒品甚明，是被告應無修正前毒品危害防制條例第17條之適用（當然亦無修正後毒品危害防制條例第17條之適用甚明），併此說明。㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。而98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告就如附表一編號1至4所示販賣海洛因之犯行，故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告如附表一編號1至4所示各該次販賣第一級毒品之數量及所得均非多，販賣之對象亦僅為2人，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告就附表一編號1至4所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以被告所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告就附表一編號1至4所犯販賣第一級毒品罪部分，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。
㈥爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條
例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告犯罪之動機、被告販賣毒品海洛因之期間、次數、所得之財物、被告前揭犯罪行為所生危害及其否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑，以資懲儆。至蒞庭檢察官就附表一編號1至4販賣第一級毒品部分各求處無期徒刑，惟本院審酌上述各項情節，認應量處如附表一之「科刑主文」欄所示之刑度較為妥適，併此敘明。
㈥關於諭知沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照、99年6月29日99年度第五次刑事庭會議決議意旨）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告販賣毒品海洛因之各次所得詳如附表一編號1至4所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
⒉復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。扣案之LG廠牌及UTEC廠牌行動電話各1支，均係被告所有，業據被告自承在卷（見本院卷㈡第109頁），衡酌被告頻以手機聯繫販毒事宜（詳如前述），被告係分別以前揭行動電話聯絡販賣海洛因事宜，足認扣案之前揭行動電話顯為被告所有且分別供其聯絡販賣毒品之物品。是扣案之行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，在附隨各罪之科刑項下予以宣告沒收之（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
⒊行動電話門號0000000000號是統一超商股份有限公司所販售
之易付卡，被告自行購買後使用，另一行動電話門號0000000000號之申請承租人係李政憲，申租後贈與被告使用等情，業據被告供承在卷（見本院卷㈡第109頁），亦有查詢門號申請人基本資料附卷可稽（見本院卷㈠第58、59頁）。又司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，臺灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函覆略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。威寶電信股份有限公司函覆略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函覆認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。中華電信股份有限公司函覆略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權」，均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函等附卷可參。是以本件扣案行動電話門號0000000000號及0000000000號之SIM卡共計2張應認為係屬客戶所有，故前揭行動電話門號0000000000號及0000000000號內所附之SIM卡，係被告所有供其聯絡前揭販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
⒋又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告犯如附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品罪，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
⒌另扣案之海洛因2包（驗餘淨重共計2.03公克，外包裝亦沾
留海洛因而無從析離）經送驗結果固含有第一級毒品海洛因之成分，此有法務部調查局97年11月28日調科壹字第09723044190號鑑定書1份可稽（見偵卷第51頁），據被告供稱扣案之海洛因係供自己施用等語（見本院卷㈠第73頁、本院卷㈡第113頁），而被告亦於97年間施用毒品案件，經本院97年度毒聲字第122號裁定令入勒戒所施以觀察勒戒處分，繼因有施用毒品傾向，再依本院97年度審毒聲字第64號裁定令入戒治所施以強制戒治處分，此有本院97年度毒聲字第122號裁定及被告之臺灣高等法院前案紀錄表各1份在卷可佐（見本院卷㈠第25至42頁），堪認扣案之海洛因2包係供被告施用；另扣案之塑膠吸食器1組、玻璃吸食器1個、塑膠勺子1組及分裝袋42個，雖被告自承為其所有，然均否認與本案販賣第一級毒品有關，本院復查無積極證據證明與本案犯罪有關，難認與被告犯本案之罪有何關聯，自無從附隨於上開犯罪主刑項下而為從刑之宣告，併此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表二編號1至3所示時、地，以附表二編號1至3所示之金額，販賣第1級毒品海洛因予附表二編號1至3所示之相對人癸○○、庚○○、辛○○、丁○○等人。因認被告就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可佐。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院98年度台上字第3116號判決意旨可參）。
三、有關證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。指定辯護人主張證人癸○○、庚○○2人之警訊筆錄為傳聞證據，無證據能力；惟同法第159條之3亦規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據……三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」查證人癸○○、庚○○等2人於警詢筆錄之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，應傳喚其到庭於審判中由檢辯雙方詰問後始可採認為判決基礎，然證人癸○○、庚○○2人經本院依其等之住、居所傳喚及拘提均未到庭，有傳票送達證書及南投縣政府警察局信義分局99年1月13日投信警偵字第0980011820號函、99年1月12日投信警偵字第0980011821號函、99年7月1日投信警偵字第0990005044號函、南投縣政府警察局集集分局99年1月20日投集警偵字第0980014461號函、99年7月2日投集警偵字第0990006592號函、本院之拘票、報告書（見本院卷㈠第129、130、134、135頁、第225至232頁、第241至244，本院卷㈡第66至72頁、第76至82頁）在卷足憑，是證人癸○○、庚○○2人傳喚、拘提均不到，洵堪認定；參酌其2人在司法警察調查中所為陳述，係警方採取一問一答方式詢問，其2人就問題之回答為連續陳述，均在自由意識下所為陳述（見警卷第11頁、第13頁背面），且查無任何不法取供之情形，足認證人癸○○、庚○○2人於警訊中之證詞具有可信之特別情況，且所述要為證明犯罪事實之存否所必要，是依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，本院認定其等之警訊筆錄屬於傳聞之例外，具有證據能力。
㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人癸○○、庚○○、辛○○及丁○○等人於偵查中經檢察官係以證人身份訊問，且依法令其具結之陳述，被告及其辯護人未釋明上開供述有何顯不可信之情況，揆諸上開偵查中之證言，自具有證據能力。至於上開證人等於偵查中之證詞與其他階段之證詞有不相符合之處，乃證據證明力取捨之問題，與證據能力無關。
㈢另按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定（最高法院92年度台上字第3822號判決參照）。本件偵查中檢察官雖曾函請內政部警政署刑事警察局就被告、證人丁○○、庚○○實施測謊，該局以熟悉測試法、區域比對法之鑑驗方法就「㈠己○○有無販賣毒品給這些人（癸○○等人）？㈡有關本案，己○○有無販賣毒品給這些人（癸○○等人）？㈢丁○○有無有騙我說丁○○向己○○購買毒品（海洛因）？㈣有關本案，丁○○有無有騙我說丁○○向己○○購買毒品（海洛因）？㈤警察到庚○○家的那一天，是不是庚○○賣毒品（海洛因）給己○○？㈥有關本案，警察到庚○○家的那一天，是不是庚○○賣毒品（海洛因）給己○○？」等問題對被告、證人丁○○、庚○○實施測謊，此有該局於98年8月31日出具之刑鑑字第0980119825號鑑驗結果通知書、測謊鑑驗資料表、測謊鑑驗說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜等在卷可考（見偵卷第131至148頁）。經查上開鑑定報告在形式上均符合上開所述之測謊基本程式要件，應具有證據能力，惟測謊鑑定並非積極證據，其結果僅供參考，是上開鑑定結果是否可採，仍應調查其他事證。
四、公訴人認被告涉犯附表二編號1至3所示之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人癸○○、庚○○、辛○○及丁○○等人於警詢、偵訊中之證詞，並有癸○○（使用行動電話門號0000000000號）、丁○○（使用行動電話門號0000000000號）與被告所扣得之上開行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯紀錄，及丁○○於內政部警政署刑事警察局施以測謊鑑定時，就被告販賣海洛因予丁○○一情並無不實反應等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣海洛因予癸○○、庚○○、辛○○及丁○○等人之犯行。經查：
㈠就附表二編號1所示，被告被訴販賣2次海洛因予癸○○、庚○○部分：
⒈證人癸○○於97年10月15日警詢中證稱：「（問：你所施
用之海洛因毒品係向何人購得？）我所施用之海洛因毒品係向綽號『阿吉』及警方查獲之己○○（當場指認）購買。」、「（問：你向己○○購買幾次海洛因毒品？交易時、地？金額為何？）我向己○○購買3次海洛因毒品，第1次交易是97年9月初晚上18時30分在台中市SOGO百貨公司外面，我以1000元向他購買1包海洛因毒品；第2次交易是97年9月17日晚上19時許在台中市○○路上一間不知名五金行旁，我以1000元向他購買1包海洛因毒品；第3次交易是97年10月10日15時許也是在臺中市○○路上一間不知名五金行旁，我以1000元向他購買1包海洛因毒品。」、「（問：你如何聯絡己○○購買海洛因毒品？）我要購買海洛因毒品前會先用0000000000行動電話或000-0000000住家電話撥打己○○所持用之行動電話，電話號碼我記得是0000000000。」、「（問：己○○今日為何前往你住處？）因我向己○○購買海洛因毒品第2次及第3次款項2000元還沒付給己○○，他來向我收錢。」等語（見警卷第10頁背面、第11頁正面）。復於97年11月18日偵訊中具結證稱：「（問：第1次向他買毒品時是否認識他？）不認識，第1次認識他就向他買毒品。」、「（問：最後一次何時向他買毒品？）是我先生載我去台中美村路SOGO百貨前買的，我買1000元，是做筆錄的當天下午5、6點，他又拿毒品到我家要賣給我，但我說沒有錢，他說沒有關係先欠著，東西就擺在我那裡，當天上午9點他有來我家要賣我，但我說我沒有錢給他，他就回去了。」、「（問：第2次也是你先生載你去漢口路向他買的嗎？）是。」、「（問：你先生載你去幾次？）3次，時間及地點均同我在警詢時所講的。」、「（問：你拿回來都有分你先生用嗎？）是，都在晚上的時候，在家裡用。」、「（問：為何你先生說2次？）我記得只有去買2次，是在9月中旬及10月10日，因為我自己不會開車，都是我先生載我去，剛開始約在SOGO，但因為塞車，他就改約在漢口路的一間五金行，兩次都約在那裡。」等語（見偵卷第44頁）。觀之證人癸○○先於警詢中證述：其向被告購買海洛因3次，每次金額為1000元，交易地點在臺中市SOGO百貨前、臺中市○○路上之某五金行旁；嗣於偵訊中改稱：僅在97年9月中旬、10月10日向被告購買海洛因2次，因不會開車均由先生庚○○開車搭在伊前去交易，交易地點2次均在臺中市○○路某五金行，是證人癸○○就其向被告購買海洛因之次數、時間、交易地點，所證歧異，已非無疑，自難採信。
⒉證人庚○○於97年10月15日警詢中證稱：「（問：你太太
癸○○指證她總共向己○○購買第一級毒品海洛因3次，當時你是否在場？你總共向己○○購買幾次毒品？購買何毒品？價錢如何計算？）我曾經1至2次在場，我沒有向己○○購買毒品。」、「（問：你如何與己○○連絡購買毒品？交易地點在何處？）我不曾聯絡過己○○購買毒品，我記得是在台中市○○路交易的。」、「（問：你與癸○○是否都是向己○○購買海洛因的？）我太太都是向己○○購買海洛因的。」等語（見警卷第13頁）。復於97年11月18日偵訊中具結證稱：「（問：你在警詢說你看到他在台中市○○路交易毒品，是何人向他買？）是我載我太太去的，她說她要去找朋友我就載她去。」、「（問：太太當時有無下車？）沒有，我太太坐在駕駛座旁邊，我太太打開窗戶，他就把毒品拿進來，我太太就拿錢給他。」、「（問：你在警詢說2次在場，另一次在何處？）在台中市○村路新光三越百貨前面，也是我載我太太去的，那是第2次，與前一次隔兩到三天，也好像是買2000元，那一次我沒有下車，只有我太太有下車。」、「（問：總共載你太太去買毒品幾次？）就這二次。」等語（見偵卷第42頁）。依證人庚○○上開警詢及偵訊中所證，就證人癸○○向被告購買海洛因之次數、時間、金額與交易地點，核與證人癸○○上開所證不符，是證人庚○○上開警詢、偵訊中之證詞，其真實性即有疑義。
⒊另依檢察官所提出之證人癸○○所持用之行動電話000000
0000號與被告所持用之行動電話0000000000號間之通聯紀錄（見偵卷第56至58頁），再佐以證人癸○○於偵訊中證稱向被告購買海洛因之時間係在97年9月中旬某日及同年10月10日，然依據上開通聯紀錄，均無97年9月中旬某日及同年10月10日證人癸○○與被告間之通聯紀錄可資比對，是證人癸○○究否有於97年9月中旬某日及同年10月10日以行動電話與被告聯繫購買海洛因一情，實有疑義；又依卷附之上開通聯紀錄，僅能證明證人癸○○與被告在其餘時間有通話，但無法遽以推論被告有販賣海洛因予證人癸○○之犯行，是上開通聯紀錄並無從據為被告有如附表二編號1所示販賣第一級毒品犯行之積極證明，被告被訴附表二編號1部分之犯行，缺乏客觀之通訊監察譯文或其他證據可資佐證。又證人癸○○及庚○○2人前後證述互有歧異，且卷內並無其他補強證據足以佐證擔保證人癸○○及庚○○於警詢、偵訊中所稱向被告購買海洛因之證述與事實相符，復由於檢察官起訴意旨所稱證人癸○○向被告購買海洛因之時間、次數及其交付地點並不明確，自難僅憑證人癸○○前後不符之證述，認定被告就附表二編號1部分曾販賣海洛因予癸○○。是證人癸○○及庚○○2人上開證述，並非無瑕疵可指，而就證人癸○○及庚○○2人上開證述並不能證明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。則公訴意旨指稱被告於附表二編號1所示時、地販賣海洛因予癸○○部分，尚嫌無據，是依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有附表二編號1部分之販賣海洛因予證人癸○○、庚○○之犯行。
⒋至上開內政部警政署刑事警察局測謊鑑定報告中，曾就「
㈠警察到庚○○家的那一天，是不是庚○○賣毒品（海洛因）給己○○？㈡有關本案，警察到庚○○家的那一天，是不是庚○○賣毒品（海洛因）給己○○？」等問題對證人庚○○實施測謊，經鑑定結果為證人庚○○否認有關販賣海洛因予己○○經測試結果因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判，有該局之測謊鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第131至148頁），本院認因內政部警政署刑事警察局實施測謊所設計之問題係對證人庚○○有無販賣毒品予被告，核與本件被告被訴販賣毒品予證人癸○○、庚○○之犯行無涉，即難採為有利或不利被告之證明。
㈡就附表二編號2所示，被告被訴販賣3次海洛因予辛○○部分：
⒈證人辛○○於97年11月18日偵訊中具結證稱：「（問：最
後一次何時向他買毒品？）9月底在水里火車站前向他買1000元，前後向他買3次，3次都在水里火車站前。」等語（見偵卷第43頁）。
⒉證人辛○○於98年12月17日本院審理中具結證稱：「（問
：你總共跟己○○買了幾次？）2、3次還是3、4次，那麼久了忘了。」、「（問：你記得第1次是在何時嗎？）不太清楚，因為已經經過那麼久了。」、「（問：97年幾月的時候？）不太清楚。」、「（問：你是說你買了2、3次或3、4次？）對。」、「（問：你能夠仔細的回想一下，大概幾次嗎？因為你之前是說3次？）差不多2、3次或3、
4次中間這樣，因為那麼久了也沒有記那麼多。」、「（問：你在警察局的時候是說97年8月跟被告買了3次，但是你在檢察官那邊說97年9月買了3次，那到底是何時？）差不多97年8、9月那時候，確實的時間也沒有詳細的去記起來。」、「（問：你是否記得究竟買幾次海洛因？）不記得了。」、「（問：你在偵訊中說97年9月底是最後一次向被告買海洛因，是否實在嗎？）實在。」、「（問：警詢中你說是在97年8月底，偵訊你說是97年9月底，何者為真實？）好像是97年8、9月這段時間，到底是哪一個月，詳細時間我忘記了。」等語（見本院卷㈠第156、159至16
2頁）。⒊本件被告否認有於附表二編號2所示時、地販賣海洛因予
證人辛○○之犯行，證人辛○○雖於偵訊中證述有向被告購買海洛因3次，惟證人辛○○前後所述購買之時間及次數已有歧異且非屬明確，其真實性如何，已非無疑。參諸公訴人起訴被告涉嫌販賣海洛因予證人辛○○部分之犯行，除證人辛○○之偵訊證述外，卷內並無其他證據可供本院審酌或加以佐證，被告被訴附表二編號2部分之犯行，缺乏客觀之通訊監察譯文或其他證據可資佐證。是依嚴格證明法則，自不能僅憑證人辛○○證述之內容作為認定被告有此部分販賣海洛因之唯一證據，而卷內並無其他證據足以補強此部分之證述，依罪疑惟輕之原則，公訴意旨關於如附表二編號2所示被告販賣海洛因予證人辛○○部分，並無積極證據足資認定，亦無其他證據足認被告有販賣海洛因予證人辛○○之犯行，尚難僅憑前揭證人辛○○有瑕疵之證述，而遽認被告有如附表二編號2所示販賣海洛因予辛○○之犯行。
㈢就附表二編號3所示，被告被訴販賣約10次海洛因予丁○○部分：
⒈證人丁○○於97年11月18日偵訊中具結證稱：「（問：第
1次向他買毒品時是否認識他？）不認識，第1次認識他就向他買毒品。」、「（問：最後一次何時向他買毒品？）是做筆錄的前一天即15日中午在信義鄉豐丘村高架橋下，向他買毒品，在同一地點約買了3次。」、「（問：其他地點在哪裡？）在信義鄉7-11超商前面，也是買了3次。
」、「（問：其他的地點？）其他都是他送到我家，每次都是買1000元。」等語（見偵卷第42頁）。
⒉證人丁○○於本院98年12月17日審理中具結證稱：「（問
：你是何時認識己○○？）97年3月初。」、「（問：你總共跟己○○買過幾次海洛因？）10幾次。」、「（問：
10幾次，能夠確定大概是幾次嗎？）不確定。」、「（護問：你第一次買海洛因是在何時？）97年6月初。」、「（問：你在警察局的時候說是97年9月底第一次跟己○○買海洛因？）可能我記錯了。」、「（問：你在警察局那邊說是97年9月底第一次跟己○○買海洛因，和今日所陳述的內容97年6月份不一致，是警詢還是今日的陳述正確？）警詢中陳述正確，我記錯了。」、「（問：最後一次是在何時？）97年10月初。」、「（問：你在偵查中的時候說的是97年10月15日，不是97年10月初，這跟你剛所述的97年10月初不一樣，到底最後一次是何時？）大約97年10月初。」、「（問：你跟己○○買海洛因都在何處交易？）南投縣○里鄉○○○村○路邊。」、「（問：你跟己○○買毒品都是○○里鄉○○○村○路邊交易嗎？）也有在南投縣信義鄉豐丘村交易。」、「（問：你在南投縣水里鄉上安村跟被告拿海洛因拿了幾次？）忘了。」、「（問：你在南投縣信義鄉豐丘村跟被告拿過幾次海洛因？）也忘了。」、「（問：你是否記得向被告購買幾次海洛因？）大約十幾次，詳細次數我忘了。」等語（見本院卷㈠第164、167、170頁）。
⒊稽之證人丁○○於本院審理中證詞，就其與被告認識時間
、購買海洛因時間、次數及交付地點等細節，所證內容及次數已有歧異且非屬明確，足認證人丁○○前後所證歧異，其真實性如何，已非無疑，自難盡信。另檢察官所提出之證人丁○○所持用之行動電話0000000000號、中華電信室內電話000-0000000號與被告所持用之行動電話0000000000號間之通聯紀錄（見偵卷第60至64頁），因證人丁○○所證向被告購買海洛因之時間無法明確，致無法比對，該通聯紀錄至多僅能證明證人丁○○與被告在該期間有通話，但無法遽以推論被告有販賣海洛因予證人丁○○之犯行，是上開通聯紀錄均無從據為被告有如附表二編號3所示販賣第一級毒品犯行之積極證明，被告被訴附表二編號3部分之犯行，缺乏客觀之通訊監察譯文或其他證據可資佐證。又證人丁○○之證述前後不一，而卷內並無其他補強證據足以佐證擔保證人丁○○於偵訊中所稱向被告購買海洛因之證述與事實相符，復由於檢察官起訴意旨所稱證人丁○○向被告購買海洛因之時間、次數及其交付地點並不明確，自難僅憑證人丁○○前後不符之證述，認定被告就附表二編號3部分曾販賣海洛因予丁○○。是證人丁○○上開證述，並非無瑕疵可指，而就證人丁○○上開證述並不能證明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。則公訴意旨指稱被告於附表二編號3所示時、地販賣海洛因予丁○○部分，尚嫌無據，是依嚴格證明法則，自難遽予認定被告確有附表二編號3部分之販賣海洛因予證人丁○○之犯行。
⒋至上開內政部警政署刑事警察局測謊鑑定報告中，曾就「
㈠丁○○有無有騙我說丁○○向己○○購買毒品（海洛因）？㈣有關本案，丁○○有無有騙我說丁○○向己○○購買毒品（海洛因）？」等問題對證人丁○○實施測謊，經鑑定結果為證人丁○○於測前會談陳述有關本案向被告購買海洛因，經測試結果並無不實反應，有該局之測謊鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第131至148頁），然本院認該局實施測謊所設計之問題係對被告被訴販賣海洛因毒品而為，該問題屬概括性，與起訴書所載如附表二編號3所示之時間、地點，被告究竟有無販賣海洛因10次予證人丁○○，2者無法連結，尚無法以此遽認就附表二編號3所示之時間、地點，被告有販賣海洛因予證人丁○○，顯然該局測謊題目設計不當，上開測謊鑑定結果即難採為不利被告之證明。
⒌另被告雖於本院供稱：伊於97年9月至10月間曾免費提供
海洛因予證人丁○○施用云云，惟據證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理中均一致證稱：伊以現金向被告購買海洛因等語（見警卷第14至15頁、偵卷第42頁、本院卷㈠第163至170頁）。證人丁○○就其與被告認識時間、購買海洛因時間、次數及交付地點等細節，於偵訊及本院審理中所證內容及次數已有歧異，業如前述，顯見證人丁○○自被告處取得海洛因之時、地，已非明確，是被告無償轉讓海洛予證人丁○○一情，實有疑義，且依現有卷證資料查無被告有無償轉讓海洛因予證人丁○○之情，是本院尚難僅以被告上開自白為遽認被告有無償轉讓海洛因予證人丁○○，附此敘明。
五、末依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院就如附表二編號1至3所示部分產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案如附表二編號1至3所示部分檢察官既不能舉證證明被告有如前述販賣第一級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪，即應就附表二編號1至3所示部分，均為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅到庭執行職務。
中華民國99年8月5日
刑事第三庭審判長法官胡文傑
法官陳諾樺法官吳昀儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家豪中華民國99年8月5日附錄本案所犯法條：
98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬─────┬─────┬──────────┬────────┐│編│犯罪時│交易地點│販賣所得（│聯絡方式│科刑主文││號│間││新臺幣）│││├─┼───┼─────┼─────┼──────────┼────────┤│1│97年10│在南投縣水│600元（起│甲○○分別於97年10月│己○○販賣第一級│││月6日2│里鄉永豐村│訴書誤載50│6日11時56分22秒、同│毒品，處有期徒刑│││3時50│永豐巷之路│0元）│日22時54分01秒及同日│拾伍年陸月。未扣│││分許│旁。││22時55分42秒許，以中│案販賣第一級毒品││││││華電信市內電話049-27│海洛因所得新臺幣││││││75706號與己○○所持│陸佰元沒收，如全││││││用之行動電話號碼0986│部或一部不能沒收││││││824700號聯絡，確定欲│時，以其財產抵償││││││交易之毒品海洛因金額│之；扣案之行動電││││││後，己○○元於左列時│話壹支（含門號０││││││間、地點，販賣並交付│00000000││││││左列金額之毒品海洛因│０號SIM卡壹張）││││││予甲○○，並向甲○○│沒收。││││││收取左列金額之現金。││├─┼───┼─────┼─────┼──────────┼────────┤│2│97年10│在南投縣水│800元（起│甲○○於97年10月12日│己○○販賣第一級│││月12日│里鄉永豐村│訴書誤載為│00時49分、同日13時13│毒品，處有期徒刑│││21時30│永豐巷之路│500元）│分及同日20時06分許，│拾伍年捌月。未扣│││分許│旁。││分別以其持用之行動電│案販賣第一級毒品││││││話號碼0000000000號與│海洛因所得新臺幣││││││己○○所持用之行動電│捌佰元沒收，如全││││││話號碼0000000000號聯│部或一部不能沒收││││││絡，確定欲交易之毒品│時，以其財產抵償││││││海洛因金額後，己○○│之；扣案之行動電││││││元於左列時間、地點，│話壹支（含門號０││││││販賣並交付左列金額之│00000000││││││毒品海洛因予甲○○，│０號SIM卡壹張）││││││並向甲○○收取左列金│沒收。││││││額之現金。││├─┼───┼─────┼─────┼──────────┼────────┤│3│97年10│在南投縣水│500元（起│甲○○於97年10月14日│己○○販賣第一級│││月15日│里鄉永豐村│訴書誤載為│9時16分、同日11時50│毒品，處有期徒刑│││0時30│永豐巷路旁│800元）│分、同日11時58分、同│拾伍年陸月。未扣│││分許│。││日14時29分、同日16時│案販賣第一級毒品││││││27分及同日23時35分許│海洛因所得新臺幣││││││，分別以其持用之行動│伍佰元沒收，如全││││││電話號碼0000000000號│部或一部不能沒收││││││與己○○所持用之行動│時，以其財產抵償││││││電話號碼0000000000號│之；扣案之行動電││││││聯絡，確定欲交易之毒│話壹支（含門號０││││││品海洛因金額後， 黃東 │00000000││││││麟元於左列時間、地點│０號SIM卡壹張）││││││，販賣並交付左列金額│沒收。││││││之毒品海洛因予甲○○│││││││，並向甲○○收取左列│││││││金額之現金。││├─┼───┼─────┼─────┼──────────┼────────┤│4│97年10│在南投縣水│1000元│乙○○於97年10月8日8│己○○販賣第一級│││月8日○○里鄉○○路││時37分3秒、同日9時29│毒品，處有期徒刑│││時30分│上。││分29秒及同日9時30分│拾伍年拾月。未扣│││許│││51秒，分別以其持用之│案販賣第一級毒品││││││行動電話號碼00000000│海洛因所得新臺幣││││││11號與己○○所持用之│壹仟元沒收，如全││││││行動電話號碼00000000│部或一部不能沒收││││││23號聯絡，確定欲交易│時，以其財產抵償││││││之毒品海洛因金額後，│之；扣案之行動電││││││己○○元於左列時間、│話壹支（含門號０││││││地點，販賣並交付左列│00000000││││││金額之毒品海洛因予吳│三號SIM卡壹張）││││││毓凌，並向乙○○收取│沒收。││││││左列金額之現金。││└─┴───┴─────┴─────┴──────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────────┐│編號│起訴書所載之犯罪事實│├──┼─────────────────────────────┤│1│於97年9月中旬某日、同年10月10日，由癸○○以行動電話號碼091│││0000000號撥打己○○所使用之行動電話號碼0000000000號相互聯│││絡後，由庚○○駕車搭載癸○○，在臺中市○○路某處，以每包10│││00元之價格，出售第一級毒品海洛因予癸○○、庚○○共同施用，│││前後共計2次。│├──┼─────────────────────────────┤│2│於97年9月間，由辛○○以行動電話0000000000號撥打己○○所使│││用之行動電話號碼0000000000、0000000000號聯絡，在南投縣水里│││鄉火車站前，以每包1000元之價格，出售第一級毒品海洛因予 劉建 │││宏，前後計3次。│├──┼─────────────────────────────┤│3│於97年10月間，由丁○○以行動電話號碼0000000000號、中華電信│││市內電話000-0000000號，撥打己○○所使用之行動電話號碼09868│││24700號聯絡，在南投縣信義鄉豐丘村高架橋下、信義鄉某統一便│││利商店前等地區，以每包1000元之價格，出售第一級毒品海洛因予│││丁○○，前後計約10次。│└──┴─────────────────────────────┘