裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第591號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第591號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度易字第117號中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度毒偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣苗栗地方法院。
理由
一、按第二審法院因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項但書定有明文。又第二審法院對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，亦為同法第372條所明定。
二、本件公訴（追加起訴）意旨係以：被告甲○○前有多次施用毒品前科，經法院判處有期徒刑確定後合併執行，甫於民國95年4月10日假釋出監（保護管束已於95年12月22日期滿，不構成累犯），並經2次觀察、勒戒及2次強制戒治，最近一次強制戒治於92年8月1日執行完畢。詎猶不知悔改，於前次強制戒治執行完畢後之5年內，復基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於95年9月13日採尿前回溯96小時內之某時，在苗栗縣通霄鎮友人住處，施用安非他命1次。嗣於95年9月13日下午4時20分許，警方至其苗栗縣○○鎮○○里○○路○○號住處執行搜索時，將其帶回調查並採尿送驗，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，認係與原審法院審理被告違反毒品危害防制條例案件（96年度訴字第44號）為相牽連之犯罪，而追加起訴。
三、原審法院則以：㈠被告於95年10月間某日起至同年11月1日20時止，在苗栗縣
○○鎮○○里○○路○○號住處，接續施用第2級毒品安非他命多次之犯行，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1500號向原審法院起訴在案，並於96年1月17日繫屬，有原審法院96年度訴字第44號刑事卷宗可稽。
㈡刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日經總統公布，並於95
年7月1日施行，修正前刑法第56條連續犯之規定業經刪除，刪除連續犯規定之修正理由：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務界以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」。且若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪。而毒品因有高度之成癮性及濫用性，施用毒品行為本身，顯具有反覆性及延續性特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，恐與「刑罰過度評價禁止原則」相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。
㈢本案被告於原審供稱：其是從95年9月12日起到同年11月1日
止接續施用安非他命，常常施用，有時1天1次，有時2天1次（參原審法院96年度訴字第44號卷審理筆錄）。足見被告短時間內施用安非他命之犯行相當密集，且具有高度成癮性，自應論以接續犯（參照臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第13號）。公訴人就被告於95年9月13日採尿前回溯96小時內某時，施用安非他命1次之犯行，認係另一犯罪行為而追加起訴，自有所誤會。被告上開施用行為，既與臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1500號起訴之犯罪事實，有接續犯之實質上一罪關係，自應在原審法院96年度訴字第44號案件中一併予以審理，茲公訴人就被告於95年9月13日採尿前回溯96小時內某時，施用安非他命1次之犯行，認為係另一犯罪行為，而以追加起訴方式，向原審法院重行起訴，揆諸上開說明，本件追加起訴部分，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、本院查：㈠按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他
必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨可參）。復按一般可自尿液中檢驗出施用毒品甲基安非他命之最長時限為4日，業經行政院衛生署管制藥品管理局函釋在案。查被告固於原審法院96年度訴字第44號毒品危害防條例案件審理時供承：伊自95年9月12日起至同年11月1日止，在其住處平均1天施用1次或2天施用1次甲基安非他命等語，有該判決1份在卷可稽。惟查被告係分別於95年9月13日及同年11月2日為警查獲後驗尿，均檢驗出甲基安非他命陽性反應，然此僅足認被告於各該驗尿前4日內確有施用第二級毒品甲基安非他命各1次之事實，此部分核與被告自白其於95年9月12日及同年11月1日有施用甲基安非他命各1次之事實相符，然不足以認定被告其餘時間有施用第二級毒品甲基安非他命多次之事實。亦即該2次驗尿報告僅能做為被告自白其於95年9月12日及同年11月1日各施用甲基安非他命1次之補強證據，而無法做為被告其他自白之補強證據。
㈡再按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪
除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。被告2次驗尿結果，既僅能認定其於95年9月12日及同年11月1日各施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，二者相距1個多月，即難認其侵害行為係繼續不間斷實行之接續犯。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
㈢因此本案公訴人認本案與原審法院96年度訴字第44號被告違
反毒品危害防制條例案件，係一人犯數罪之相牽連案件而追加起訴，尚無不合。原審法院認本案係就有接續犯實質上一罪關係之同一案件重行起訴，而為公訴不受理之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應不經言詞辯論，由本院將原判決撤銷，發回原審法院另行依法審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中華民國96年5月2日
刑事第八庭審判長法官劉榮服
法官陳宏卿法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國96年5月2日