裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第537號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第537號上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3673號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5491號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年2月21日裁定停止戒治交付保護管束，於90年6月18日期滿執行完畢。乙○○於強制戒治期滿後，於五年內之92年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年，上訴後由臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第178號判決駁回上訴確定。再因施用毒品案件，於93年9月7日經台灣台中地方法院判處有期徒刑十月確定後，上開二案經接續執行，於95年3月16日假釋出獄交付保護管束，甫於95年4月12日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎乙○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之摡括犯意，自95年3月間起至同年6月30日止，在臺中市○○區○○○○路中工公園內、台中縣龍井鄉南寮村住處等地，連續以注射之方式施用第一級毒品海洛因，約一日施用一次。
二、乙○○先於95年8月26日為警查獲，採尿送鑑呈嗎啡陽性反應。經檢察官以乙○○於95年8月26日18時20分許回溯72小時內某時，施用海洛因一次（95年毒偵字第4820號）提起公訴，台灣台中地方法院於95年11月13日收案，以95年度訴字第3375號案受理。乙○○又於95年11月2日19時30分許，為警在上開公園內查獲，扣得針筒三支，檢察官以乙○○於95年3、4月車間某日至同年11月2日，在台中市多次施用海洛因，追加起訴。台灣台中地方法院就乙○○於95年8月24日施用海洛因之犯行，於95年12月27日以95年度訴字第3375號刑事判決判處有期徒刑一年，未經上訴而確定。
三、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○對於自95年3、4月間，至同年11月2日止，施用海洛因多次，約每日施用一次之犯罪事實，坦承不諱。並有於95年11月2日被警查獲之注射針筒三支、 美娜水 一對扣案可憑。另同日採集被告之尿液經送鑑定，呈嗎啡陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司95年11月3日第5Ｂ030002號濫用藥物尿液檢驗報告，附卷可稽。又被告於95年8月26日經警採集尿液送鑑，呈嗎啡陽性反應，亦有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心確認檢驗結果報告影本附卷可憑（經本院調取原審法院95年度訴字第3375號、台中地檢95年度毒偵字第4820號、烏警偵字第0950004223號卷，影印附卷）。被告於95年8月26日被查獲警詢時，即承認自80年間即染有吸食毒品惡習，最後一次施用係95年6月底（見本院卷第57頁）。
於95年11月21日檢察官訊問時，供稱：大概在三、四個月前開始施用海洛因，大概一天一次等語（見偵字第5491號卷第5頁）。參以被告多次毒品前科，足認被告確有上開自95年3、4月間至95年11月2日間，多次施用毒品海洛因之犯行。
二、查被告曾因施用毒品案件，經依原審法院89年度毒聲字第3060號裁定送觀察勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，再依89年度毒聲字第3835號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2月21日以89年度毒聲字第7688號裁定停止戒治交付保護管束，已於90年6月18日期滿執行完畢。其於強制戒治期滿後，於五年內之92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度訴字第2588號判決處有期徒刑一年，上訴後，經本院以93年度上訴字第178號判決駁回上訴確定；再因施用毒品案件，於經原審法院以93年度訴字第1758號判決處有期徒刑十月確定後，上開二案經接續執行，於95年3月16日假釋出獄交付保護管束，於95年4月12日保護管束期滿等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件存卷足參。是以，本案被告施用第一級毒品之時間，雖已逾90年6月18日強制戒治執行完畢五年以後，惟其於強制戒治執行完畢釋放後，被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，已如前述，則被告再為本案之前揭施用第一級毒品之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，是本案檢察官逕行起訴，核無不合。本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。本件被告所犯上開施用海洛因，有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；或以一罪論。依修正後之刑法既已刪除牽連犯、連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，核被告於95年3、4月間之施用海洛因犯行，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為數施用毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。公訴人認被告施用毒品成癮，必覆為之，故被告多次施用海洛因之犯行，應為包括一罪云云。查於95年6月30日新刑法施行前，對於基於概括犯意多次施用毒品之犯行，實務上向認應依連續犯規定論處罪刑。而所謂包括一罪之集合犯，係連續犯刪除後所衍生之問題。因此於連續犯刪除前所犯之數罪，如符合連續犯要件，本院認仍應依連續犯規定論處。公訴人認於95年6月30日以前之多次施用毒品海洛因之犯行，為包括一罪之集合犯之法律見解，為本院所不採，併此敘明。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院以92年度度訴字第2588號刑事判決判處有期徒刑一年，上訴後，經本院駁回上訴確定；再因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1758號刑事判決判處有期徒刑十月確定。上開二案經接續執行，於95年3月16日假釋出獄交付保護管束，於95年4月12日假釋期滿而視為執行完畢，有上開前科紀錄表在卷可參，其於有期徒刑之刑執行完畢後五年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。無論依修正前或修正後之規定，均應成立累犯，並無新舊法比較之問題，應依新修正之刑法第47條第1項之累犯規定，遞加重其刑。
五、原審判決對被告論處罪刑，固非無見。但⑴、依被告之自白及驗尿結果，已足以證明被告自95年3、4月間至95年11月2日間多次施用海洛因之犯行（本案係就95年3、4月間至95年
6月30日間之施用海洛因犯行部分論處罪刑）。原審法院認被告之尿液經鑑定呈嗎啡陽性反應，只能證明被告施用海洛因一次之補強證據，認事未洽。⑵、又被告95年11月2日施用海洛因之犯行，為已確定之原審法院95年度訴字第3375號刑事判決既判力所及，原審判決仍予論處罪刑，亦有未洽。⑶原審法院未就被告被訴全部犯罪事實即95年3、4月至95年11月2日止之施用海洛因犯行全部為有罪之判決，改依簡式審判程序審理，於法未合。檢察官以原審法院改依簡式審判程序審理，法院組織不合法，且原審判決對於被告之自白補強法則，適用顯然錯誤，指摘原審判決不當，檢察官之上訴為有理由。應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、動產擔保交易法之犯罪前科，且曾因違反毒品危害防制條例而經觀察勒戒、強制戒治（有上開前案紀錄表可考），竟仍故態復萌，復行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌施用毒品係屬自戕行為，其犯罪手段尚屬平和，亦無事證顯示其因此有危害他人之情況，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜及被告另案於95年8月24日施用海洛因之犯行，已經判處有期徒刑一年確定（原審法院95年度訴字第3375號刑事判決）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。扣案之注射針筒三支，係於95年11月2日查扣，與本案之95年6月30日以前之施用海洛因犯行無關，不宜於本案中諭知沒收。
六、㈠、追加起訴意旨略以：被告自95年7月1日至95年11月2日間，在台中市區內，以注射方式多次施用海洛因，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。並以被告施用用毒品成癮，有反覆施用之性質，被告多次施用海洛因之行為，在法律評價上屬包括一罪之集合犯。㈡、查被告自95年7月1日至同年11月2日間施用海洛因多次之犯行，事證明確，可以認定，已如前述。㈢、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之多次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有反覆特質之犯罪均屬之。按施用毒品成習者，其構成要件客觀要素，依社會通念足認已有反覆、持續性之存在，應成立集合犯。我國刑法於連續犯規定刪除前，對於有反覆、持續之犯罪，原均依連續犯之規定，論處一罪，減輕罪刑不相當之情形。而於連續犯規定刪除後，對於有反覆、持續性之犯罪，如對於其該當於犯罪構成要件之每一次行為，均論以一罪，有罪刑失衡之情形。因此於95年7月1日連續犯規定刪除後之有反覆性、持續性之犯罪，如施用毒品罪，即應依集合犯包括一罪之學理，論以單純一罪。是被告自95年7月1日至同年11月2日間之多次施用海洛因犯行，即只成立實質一罪。㈣、被告於95年8月26日為警查獲，採尿送鑑呈嗎啡陽性反應。經檢察官以乙○○於95年8月26日18時20分許回溯72小時內某時，施用海洛因一次（95年毒偵字第4820號）提起公訴，台灣台中地方法院於95年11月13日收案，以95年度訴字第3375號案受理。於95年12月27日，以被告於95年8月24日施用海洛因一次之犯行，事證明確，判處有期徒刑一年確定，現在監執行中，業經本院調閱原審法院95年度訴字第3375號刑事卷宗無訛。本案被告被訴自95年7月1日至同年11月2日間之犯行，與上開確定判決所判之95年8月24日之施用海洛因犯行，即均屬實質一罪。因此被告此部分施用海洛因之犯行，即應依刑事訴訟法第302條第1款之規定，諭知免訴。但因檢察官認被告此部分犯行，與上開95年3、4月間至95年6月30日間之犯行，均屬包括一罪之集合犯，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第2條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月2日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年5月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。