裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第963號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第963號上訴人即被告甲○○
（另案羈押於臺灣彰化看守所）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第231號中華民國96年2月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第5055號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重陸點捌陸公克，空包裝重零點柒玖公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年叁月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重陸點捌陸公克，空包裝重零點柒玖公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、妨害兵役治罪條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院各判處有期徒刑三年四月、八月、一年八月、一年確定，定應執行刑為有期徒刑六年六月確定；又因偽證案件，經法院判處有期徒刑八月確定，上開二者經接續執行，於民國九十二年十一月八日執行完畢；再因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，於九十五年二月九日停止戒治付保護管束出所，至同年六月二十三日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第七
五、七六號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，在前揭強制戒治執行完畢並釋放後五年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年十二月六日，在彰化縣○○鎮○○路○○○號「優美飯店」，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；又基於施用第二級毒品之犯意，亦於上揭時地，以將甲基安非他命置於吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日二十三時許，為警在上址後方空地查驗其身分，尚未發覺其犯罪前，主動供出上情，並當場扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因二包（淨重六點八六公克、空包裝重零點七九公克），且其尿液經送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前揭施用毒品犯行坦承不諱，且被告為警查獲後，經警採集其尿液送請鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可查；並有毒品二包（淨重六點八六公克、空包裝重零點七九公克）扣案可佐，而扣案毒品經送請鑑定結果，亦確定為第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十五年十二月二十六日調科壹字第０九五二三０五二五六０號鑑定通知書一紙附卷可稽；被告因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，於九十五年二月九日停止戒治付保護管束出所，至同年六月二十三日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第七五、七六號為不起訴處分確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份，在卷可考，是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。是被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，核分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第一級毒品及第二級毒品而分別持有各該級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰之。被告前因違反肅清煙毒條例、妨害兵役治罪條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院各判處有期徒刑三年四月、八月、一年八月、一年確定，定應執行刑為有期徒刑六年六月確定；又因偽證案件，經法院判處有期徒刑八月確定，上開二者經接續執行，於九十二年十一月八日執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均分別應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又，被告於上開處所，因形跡可疑，遭警員 蕭坤哲 進行身分盤查，被告於本件犯罪經發覺前，向有偵查權之蕭坤哲警員主動供述前開犯罪事實，並接受裁判，應成立自首，有彰化縣警察局員林分別刑事案件報告書、警詢筆錄（偵卷第八頁）及本院卷附職務報告書可考，然依其於警詢時所供，伊將小客車停妥後，便衣警察出示證件盤查伊之身分，伊因自知法網難逃而主動供出上情等語，是其係格於客觀情勢，不得不選擇自首之途，悔悟之心尚非明確，不予減輕其刑。
三、原審予被告論罪科刑固非無見，然原判決未就被告成立自首一節予以論列尚有未洽，本件被告上訴為有理由，應撤銷改判，爰審酌被告曾因施用毒品遭查獲經送觀察勒戒後因無繼續施用毒品傾向而經檢察官處分不起訴，而未知警惕仍再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底袪除施用毒品之惡習，猶再次施用，致深陷毒癮而難以自拔，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告犯罪後坦承犯行態度尚屬良好，及其分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之期間長短、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之海洛因二包，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，屬違禁物，不問何人所有，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自九十五年三、四月間某日起至同年十
二月五日止，在彰化縣○○鄉○○路○段○○巷○○號其住處、彰化縣○○鎮○○路○○○號「優美飯店」等地，有多次施用第一、二級毒品之犯行，與上揭犯罪事實所示之犯行屬包括一罪之集合犯，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被
告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。再者，反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日新刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
㈢查起訴書認被告涉犯此部分犯行，係以被告於偵查中坦稱有
於上開時點多次施用海洛因、甲基安非他命為其主要論據，惟此部分犯行除被告上開自白外，並無任何尿液檢驗報告可供本院查核，復無其他證據足資證明，自難僅憑被告自白遽認被告確有此部分之犯行，況亦不符合接續犯或集合犯之概念，已如前述，本諸罪疑唯輕原則，本院就此部分尚無法形成被告有上開犯行之明確心證，揆之前揭規定，本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月2日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年5月3日