裁判字號：臺灣新北地方法院101年易字第1052號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：背信
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度易字第1052號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告何昶毅上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第29495號），本院判決如下：
主文何昶毅為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑拾月。又為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。
何昶毅其餘被訴背信部分，均無罪。
事實
一、何昶毅為 陳員 之妹婿，陳員前因繼承取得如附表一編號1、
2所示地號之土地，惟因陳員長年旅居加拿大，何昶毅乃慫恿陳員出售如附表一編號1、2所示地號之土地，並委任何昶毅處理交易事宜，陳員乃於民國100年1月23日簽立委任書，委任何昶毅持用其印鑑章及有關文書證件，辦理如附表一編號1所示地號土地之出售、簽約、收款、用印、交付證件、辦理產權移轉登記等一切事宜，何昶毅明知受委託處理事務，應依委任人之指示，並應以善良管理人之注意為之，且應將委任事務進行之狀況報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，於100年2月間覓得買主 湯順雄 ，並向湯順雄開價1坪新臺幣（下同）1萬7千元，經湯順雄議價為1坪1萬5千元後，何昶毅明知就如附表一編號1所示地號之土地已與湯順雄達成交易總價為567萬元之共識，竟為賺取差價，意圖為自己不法之利益，故意向陳員表示因買主經濟能力不佳，僅能出價500萬元等語，陳員因誤信上情，遂同意以500萬元之價格出售如附表一編號1所示地號之土地，何昶毅旋於100年2月19日以陳員之代理人之身分與湯順雄簽訂房地產買賣契約書，約定買賣總價為567萬元，並應於簽約時交付第1期款116萬元，於賣方交付印鑑證明、備妥過戶資料、配合農地農用完稅等時交付第2期款335萬元，於過戶完成時交付第3期款116萬元，並向湯順雄表示因陳員積欠其債務，要求湯順雄將第1期款之116萬元分為
2張支票支付，其中票面金額為100萬元者指定受款人為陳員，票面金額為16萬元者則指定受款人為何昶毅，將第2期款之335萬元亦分為2張支票支付，其中票面金額為300萬元者指定受款人為陳員，票面金額為38萬元者（含3萬元 仲介費 ）則指定受款人為何昶毅，將第3期款之116萬元亦分為2張支票支付，其中票面金額為100萬元者指定受款人為陳員，票面金額為18萬元者（含2萬元仲介費）則指定受款人為何昶毅，湯順雄乃於100年2月21日、100年3月17日、100年3月29日交付第1、2、3期款時，均依何昶毅之上開指示分別交付如附表二所示之支票予何昶毅。 嗣何昶毅 仍隱匿如附表一編號1所示地號土地之實際交易總價為567萬元，僅將其中受款人為陳員、合計票面金額為500萬元之支票交予陳員，而賺取其中之差價67萬元，致生損害於陳員之利益，如附表一編號1所示地號之土地並已於100年3月22日移轉登記予湯順雄。
二、何昶毅於100年3月25日前某日，向 陳茂聰 表示其所栽種之農作物佔用到如附表一編號2所示地號之土地，經陳茂聰詢問應如何處理，何昶毅即表示可由陳茂聰買下，並向陳茂聰開價1坪1萬8千元，經陳茂聰同意後，何昶毅乃再慫恿陳員出售如附表一編號2所示地號之土地並委任其處理交易事宜，陳員遂於100年3月25日簽立委任書，委任何昶毅辦理如附表一編號2所示地號土地之出售、簽約、收款、交付證件、辦理產權移轉登記等一切事宜，何昶毅明知受委託處理事務，應依委任人之指示，並應以善良管理人之注意為之，且應將委任事務進行之狀況報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，且明知就如附表一編號2所示地號之土地已與陳茂聰達成交易總價為53萬3600元之共識，竟為賺取差價，另意圖為自己不法之利益，故意向陳員表示該筆土地僅價值30萬元出頭等語，陳員因誤信上情，遂同意以30萬元之價格出售如附表一編號2所示地號之土地，及同意售價超過30萬元部分即歸何昶毅所有，何昶毅旋於100年3月25日以陳員之代理人之身分與陳茂聰簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價為53萬3600元，並應於簽約時交付第1期款43萬3600元，於過戶完成時交付第2期款10萬元，陳茂聰旋即於
100年3月25日簽約當日交付現金43萬3600元及票面金額為10萬元之本票1紙予何昶毅。嗣何昶毅仍隱匿如附表一編號
2所示地號土地之實際交易總價為53萬3600元，僅交付現金20萬元及票面金額為10萬元之本票1紙予陳員，而賺取其中之差價23萬3600元，致生損害於陳員之利益。 嗣陳員 於100年4月3日發現何昶毅有隱匿如附表一編號1所示地號土地實際交易價格之情形，乃於100年4月8日以存證信函終止雙方之委任關係，陳茂聰遂於附表一編號2所示地號土地於
100年5月19日移轉登記予陳茂聰後，於100年5月23日匯款10萬元予陳員。
三、案經陳員訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查證人 陳怡利 、 詹秀卿 、 陳桂駿 、 何應賜 、 陳奕吉 、陳茂聰、 曾榮吉 、 曾啟仁 、鄭 鄭和 於檢察事務官詢問時之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第
159條之3之規定，惟公訴人、被告何昶毅就前開審判外之陳述，於本院審理中均表示同意引為證據，而本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依前開規定，證人陳怡利、詹秀卿、陳桂駿、何應賜、陳奕吉、陳茂聰、曾榮吉、曾啟仁、 鄭鄭 和於檢察事務官詢問時之陳述，自得為證據。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第
248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人陳員於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦承有受告訴人陳員委任處理出售如附表一編號
1、2所示地號土地之交易事宜，且如附表一編號1、2所示地號土地之實際交易價格各為567萬元、53萬3600元，惟其就附表一編號1所示地號土地買賣部分僅交付票面金額共
500萬元之支票予告訴人陳員，就附表一編號2所示地號土地買賣部分僅交付20萬元現金及票面金額為10萬元之本票1紙予告訴人陳員，並由告訴人陳員自行向證人陳茂聰收取尾款10萬元之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：附表一編號1土地陳員有答應要賣500萬元，伊所提出之書狀上即有記載「陳員127-1同意何昶毅伍佰萬元正」等字樣，該份文件是陳員在100年1月23日寫的，是與委託書同日寫的，委託書是早上10點多寫的，同意書是下午寫的，當時伊問陳員要如何賣，陳員表示她要500萬元，伊就請陳員寫這份同意書，當時並沒有約定佣金多少，或者如果賣超過500萬元部分要怎麼處理，至於同意書上面「茲收127-1出售款伍佰萬元正」是在100年3月29日收尾款時寫的，附表一編號
1土地後來是賣567萬元，伊沒有跟陳員說賣了567萬元，因為陳員說要500萬元，伊就是拿500萬元給陳員，剩下的錢就是伊拿走，伊認為賣超過500萬元的部分就是伊的佣金；附表一編號2土地是賣53萬3600元，這件伊與陳員有約定售價超過30萬元部分是歸伊所有，該份委託銷售契約書是陳員在100年3月25日上午簽的，下午的時候伊就叫買方來伊家裡簽約，當時陳員也在場，當天買方先交第1期款43萬3600元，陳員看到這麼多錢，就說40幾萬都是她的，伊就跟陳員說當時有約定超過30萬都是伊的，伊就拿20萬元現金跟10萬元的本票給陳員，陳員也收了，後來陳員也有用10萬本票去跟買主換現金，伊並沒有背信云云。
二、經查：㈠有關附表一編號1所示地號土地部分：
⒈告訴人陳員確有於100年1月23日簽立委任書，委任被告
辦理如附表一編號1所示地號土地之出售、簽約、收款、用印、交付證件、辦理產權移轉登記等一切事宜，被告並於100年2月19日以告訴人陳員之代理人之身分與證人湯順雄簽訂房地產買賣契約書，約定附表一編號1所示地號土地之買賣總價為567萬元，並應於簽約時交付第1期款
116萬元，於賣方交付印鑑證明、備妥過戶資料、配合農地農用完稅等時交付第2期款335萬元，於過戶完成時交付第3期款116萬元，被告並要求證人湯順雄將第1期款之116萬元分為2張支票支付，其中票面金額為100萬元者指定受款人為陳員，票面金額為16萬元者則指定受款人為被告，將第2期款之335萬元亦分為2張支票支付，其中票面金額為300萬元者指定受款人為陳員，票面金額為38萬元者（含3萬元仲介費）則指定受款人為被告，將第
3期款之116萬元亦分為2張支票支付，其中票面金額為
100萬元者指定受款人為陳員，票面金額為18萬元者（含
2萬元仲介費）則指定受款人為被告，證人湯順雄乃於
100年2月21日、100年3月17日、100年3月29日交付第1、2、3期款時，分別交付如附表二所示之支票予被告，嗣被告並未告知告訴人陳員附表一編號1所示地號土地之實際交易價格為567萬元，並僅將其中受款人為陳員、合計票面金額為500萬元之支票交予告訴人陳員，而賺取其中之差價67萬元，附表一編號1所示地號土地並已於
100年3月22日完成過戶等情，業經被告於本院審理中自承不諱，核與證人陳員於偵查及本院審理中、證人湯順雄於本院審理中、證人即代書助理陳奕吉於檢察事務官詢問時之證述情節相符，並有委任書、房地產買賣契約書、陳員書立之收據（同意書）、土地登記第二類謄本、新北市政府樹林地政事務所101年1月2日新北樹地登字第1000017741號函附之土地登記公務用謄本、民眾閱覽〈異動索引〉、土地登記申請書、土地增值稅不課徵證明書、土地買賣所有權移轉契約書、陳員之印鑑證明、土地所有權狀、新北市政府稅捐稽徵處100年3月17日北稅鶯一字第1000004545號函、附表二之支票影本、被告書立之收據、本票影本在卷可稽（見100年度偵字第29495號卷一第7至
16、73、95、108至109、142至147、150、151頁、
100年度偵字第29495號卷二第21至22、24至29、62至66頁、本院卷第62頁），是此部分之事實，自可認定。
⒉又被告雖以告訴人陳員於100年1月23日即書立100年度
偵字第29495號卷一第16頁之收據（同意書），同意其以
500萬元之價格出售如附表一編號1所示地號之土地云云，惟就100年度偵字第29495號卷一第16頁之書面究係何時書立一節，證人陳員於偵查中證稱：是100年4月3日寫的，我有寫3張，我可以這麼確定時間是因為何昶毅放話說我要拿2千多萬要回加拿大，所以我就問他為何這麼說，我叫他拿契約書給我，他說要拿契約書要先寫證明，所以我就寫茲收到127-1出售款500萬元正，之後過了15分鐘，何昶毅要我補寫同意500萬元等字樣，且何昶毅還不同意我寫日期，後面何昶毅還要我補寫2份委任書，他才把契約書給我，是4月3日那天把契約書給我的等語（見100年度偵字第29495號卷二第53頁），其於本院審理中亦同此證述，是證人陳員於偵查及本院審理中均一致證稱100年度偵字第29495號卷一第16頁文書之全部內容均係於100年4月3日該日所書立；且觀諸100年度偵字第29495號卷一第16頁文書之整體內容，除左邊第1行記載「陳員127-1同意何昶毅伍佰萬元正」等字樣外，其右邊第1行記載「茲收127-1出售款伍佰萬元正」，中間部分則記載「第一次：2月21日」、「第二次：3月17日」、「第三次：3月29日」，下方並有「收款人：陳員」等字樣，是由其上已記載告訴人陳員收受本件不動產買賣第3期款之日期即100年3月29日，可知該書面簽立之時間至少係在100年3月29日以後，此與證人陳員上述證述內容實屬相符；另由該書面記載之形式觀之，並無任何跡證顯示其左邊第1行記載之「陳員127-1同意何昶毅伍佰萬元正」等字樣，係與其他部分在不同日期分別簽立，況告訴人陳員就附表一編號1所示地號之土地，係於100年1月23日簽立委任書委託被告處理相關交易事宜，此有委任書
1紙在卷可參（見100年度偵字第29495號卷一第7頁），倘如被告所言，100年度偵字第29495號卷一第16頁文書左邊第1行所記載之「陳員127-1同意何昶毅伍佰萬元正」等字樣係告訴人陳員於100年1月23日所書寫，則當日告訴人陳員既另有簽立委任書，何以不將此等攸關委任人指示之重要事項一併記載於委任書上，反而將此等重要事項書立於空白紙上，且未加註任何日期，此顯與常情有違，是被告空言辯稱100年度偵字第29495號卷一第16頁書面左邊第1行所記載之「陳員127-1同意何昶毅伍佰萬元正」等字樣係告訴人陳員於100年1月23日書立一節，洵無足採，證人陳員上開證述內容，應較為可信。因之，
100年度偵字第29495號卷一第16頁文書左邊第1行所記載之「陳員127-1同意何昶毅伍佰萬元正」等字樣並非告訴人陳員於100年1月23日所書立，而係與其他部分一併於100年4月3日書立一節，應可認定，合先敘明。
⒊又證人陳員於本院審理時證稱：被告說買主只能出500萬
，我說差太多，要換地也換不到，但是後來被告不斷的遊說我，我就同意了；（你是於何時同意被告以500萬元出賣該地？）100年過完農曆年沒多久等語（見本院101年
6月6日審判筆錄第5、6頁、101年6月26日審判筆錄第11頁），而100年當年之農曆過年係在100年2月3日，被告以告訴人陳員之代理人之身分與證人湯順雄簽訂房地產買賣契約書之時間則係100年2月19日，再輔以被告在與證人湯順雄簽約時，即要求證人湯順雄將各期款均分作2筆支票支付，其中以告訴人陳員為受款人之支票票面總額即為500萬元，固足認被告在與證人湯順雄簽約前之
100年2月3日後某日即已獲得告訴人陳員同意以500萬元之價格出售附表一編號1所示地號之土地，惟證人陳員係因被告向其表示買主因經濟狀況不佳，僅能出價500萬元等情不斷遊說，告訴人陳員始同意以500萬元之價格出售附表一編號1所示地號之土地一節，已經證人陳員於偵查及本院審理中證述明確，輔以證人湯順雄於本院審理中證稱：（買賣價金567萬是何時付款？）何昶毅說如何付款，我就照他的意思付款，我記得是付3次，第1次是
116萬，其中100萬我開銀行本票給陳員，另開16萬支票給何昶毅，另拿2萬2千元的現金佣金給何昶毅，但16萬是不是銀行本票我不記得，因為我們打契約時，何昶毅就說要分這樣付款，我就照他的意思開票。第2次開銀行本票300萬付給陳員，另開38萬的支票給何昶毅，是不是銀行本票我忘記了，38萬是包括3萬元的仲介費。第3次也是付陳員100萬銀行本票，另付何昶毅18萬元支票，裡面包含2萬元的仲介費；（依你剛所言你付款方式，你有無問何昶毅為什麼要這樣分開付款？）這我也不太清楚，我是有聽何昶毅說是陳員欠他錢等語（見本院101年5月9日審判筆錄第5、6頁），足見被告係以告訴人陳員積欠其債務為由，要求證人湯順雄將各期價款分作2張支票給付，其中受款人為告訴人陳員名義者之總額即恰為500萬元，其餘價款及佣金則係開立以被告為受款人之支票給付，以附表一編號1所示地號之土地乃告訴人陳員所有，買賣關係亦係存在告訴人陳員與證人湯順雄之間，衡情，證人湯順雄所支付之價款，被告自應全數轉交予告訴人陳員為是，縱被告與告訴人陳員間另有佣金之約定，亦應係由被告將收取之價款交予告訴人陳員後，再由告訴人陳員另行支付予被告，實無由買受人將其中部分價款直接開立以被告為受款人之支票以為支付之理，是被告此等舉動，顯係不欲使告訴人陳員知悉附表一編號1所示地號土地之實際交易價格甚明，故告訴人陳員證稱被告向其偽稱買主經濟狀況不佳，僅能出價500萬元，且其始終認為附表一編號1所示地號土地之實際交易價格即係500萬元一節，應可採信。
⒋又證人湯順雄於本院審理中證稱：（何昶毅是什麼時候跟
你提到這筆土地要賣？）何昶毅打電話跟我講的，是在
100年，確定日子我不記得，是在土地成交前沒多久跟我講的，因為我們沒有多久就成交了；（567萬元是你出的價，還是何昶毅出的價？）是我出價的；（何昶毅出價多少，你把他殺價成567萬？）我們是算坪的，何昶毅好像是開價一坪1萬7，我跟他出價1萬5，我印象中是這樣子等語（見本院101年5月9日審判筆錄第3頁），足見被告在簽約前與證人湯順雄接洽時，即已向證人湯順雄開價1坪1萬7千元，以附表一編號1所示地號土地之面積為1250平方公尺即378.125坪計算，被告就附表一編號1所示地號土地所開出之總價為642萬8125元，而經證人湯順雄議價為1坪1萬5千元，計算總價為567萬1875元，並無所謂僅能出價500萬元之情事，被告既受託處理該筆土地之出售事宜，自應將證人湯順雄之出價情形如實告知告訴人陳員，被告竟未曾告知告訴人陳員有關證人湯順雄之出價情形，更向告訴人陳員偽稱買方經濟狀況不佳僅能出價500萬元，以遊說告訴人陳員降低出價，甚且於成交後亦未告知告訴人陳員附表一編號1所示地號土地之實際交易價格為567萬元，顯有違背其任務，以賺取其間之差價，則被告於主觀上具有為自己不法利益之背信犯意，自可認定。
⒌綜上所述，100年度偵字第29495號卷一第16頁由告訴人
陳員書立之文書上雖記載有「陳員127-1同意何昶毅伍佰萬元正」等字樣，惟此等文字乃係告訴人陳員於100年4月3日而非100年1月23日所書立一節，已如前述，是由該等文字之記載並不足證明告訴人陳員自始即指示被告以
500萬元之價格出售附表一編號1所示地號之土地，且由上開文字之文意觀之，至多僅能認告訴人陳員有同意被告以500萬元之價格出售附表一編號1所示地號之土地，並無從據此認定告訴人陳員有同意售價超過500萬元部分即歸被告所有之意，況被告初與證人湯順雄接洽本件土地交易時，其開價為1坪1萬7千元，折算總價為642萬8125元，證人湯順雄則出價1坪1萬5千元，折算總價為567萬1875元，並無被告所稱買方僅能出價500萬元之情，是被告明知附表一編號1所示地號土地之市場交易價格高出
500萬元甚多，且證人湯順雄亦願以567萬元之價格購買，竟故意隱匿上情，向告訴人陳員偽稱買方僅能出價500萬元，並指示證人湯順雄將價款支票分別指定受款人為陳員及其個人，顯有違背其任務之行為，而被告藉此以賺取其間之差價67萬元，自有致生損害於告訴人陳員之利益至明。被告所辯，均無可採，事證明確，被告此部分背信之犯行，已堪認定。
㈡有關附表一編號2所示地號土地部分：
⒈告訴人陳員確有於100年3月25日簽立委任書，委任被告
辦理附表一編號2所示地號土地之出售、簽約、收款、交付證件、辦理產權移轉登記等一切事宜，被告並於100年
3月25日以陳員之代理人之身分與證人陳茂聰簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價為53萬3600元，並應於簽約時交付第1期款43萬3600元，於過戶完成交付第2期款10萬元，證人陳茂聰即於100年3月25日簽約當日交付現金43萬3600元及票面金額為10萬元之本票1紙予被告，惟被告僅交付現金20萬元及票面金額為10萬元之本票1紙予告訴人陳員，嗣告訴人陳員於100年4月8日以存證信函終止雙方之委任關係，證人陳茂聰遂在附表一編號2所示地號土地於100年5月19日完成過戶後，於100年5月23日匯款10萬元予告訴人陳員等情，業經被告於本院審理中自承不諱，核與證人陳員於偵查及本院審理中、證人陳茂聰於檢察事務官詢問時及本院審理中、證人即代書陳桂駿於檢察事務官詢問時之證述情節相符，並有不動產買賣契約書、委託銷售契約書、存證信函、土地登記第二類謄本、新北市政府樹林地政事務所101年1月2日新北樹地登字第1000017741號函附之土地登記公務用謄本、民眾閱覽〈異動索引〉、土地登記申請書、土地增值稅不課徵證明書、土地所有權買賣移轉契約書、陳員之印鑑證明、土地所有權狀、新北市政府稅捐稽徵處100年5月13日北稅鶯一字第1000008008號函、委任書、解除委任關係書、同意書、匯款申請書在卷可稽（見100年度偵字第29495號卷一第18至32、72、97、110、111、154至159、161至163頁、100年度偵字第29495號卷二第9至11、33頁），是此部分之事實，自可認定。
⒉又證人陳茂聰於本院審理中證稱：被告來跟我說我占到他
們的土地，我也覺得莫名其妙，因為我在旁邊剛買一塊四百多坪的土地，上面有很多人種東西，但我還沒開始去種，我跟被告說我還沒去種，怎麼可能占到你的地，被告拿鑑界圖給我看，我說我看不懂，他就拉我到現場去看，他說他有鑑界過，我占到一點土地，我問他占到地要怎麼辦，他說茭白筍算是我們的，他也不好賣，叫我要買地，我說要看有沒有能力，問他占到的土地多大塊，他說才20幾坪，要以1坪1萬8千元賣給我；（你剛才說是被告主動去找你，跟你說你有占到他的土地，此事距離你簽約多久？）詳細時間我忘掉了，但沒有很久；（你後來是以一坪
1萬8千元跟被告買地嗎？）是，我有請代書算，總共約50幾萬，我想說1坪1萬8千元也沒多少錢，買一買免得囉唆；一開始講1坪1萬8千元時，因為沒有多少，沒有再談1萬8，等代書來才確定這個價錢，代書談說要簽約，因為一點點東西，我也不好意思讓代書跑很多趟，代書跑一趟、二趟，就說要簽約了；（100年3月25日當天是否是約好該天就是要簽約？）應該是，之前在電話中就有先把條件簡單談過，是約好時間及準備好證件要簽約等語（見本院101年6月26日審判筆錄第3至5頁），足見有關附表一編號2所示地號土地之交易，係被告主動以證人陳茂聰所栽種之植物佔用到該地而與證人陳茂聰接洽，自接洽之始被告即開價1坪1萬8千元，以附表一編號2所示地號土地之面積為98平方公尺即29.645坪計算，被告當時所開出之總價即53萬3610元，且證人陳茂聰並未對此價錢再進行議價；又本件不動產交易係於100年3月25日簽訂不動產買賣契約書一節，已經證人陳茂聰證述在卷，並有不動產買賣契約書在卷可稽，輔以前述被告於簽約前即主動與證人陳茂聰接洽並開價，雙方於簽約前並已就交易條件有所協議，再參以不動產買賣因涉及之金額較大，且手續較為繁複，一般少有於簽約當天始就交易金額有所磋商並達成共識，大多係於事前即就相關之交易條件，尤其是交易金額達成共識，始再行約定時間簽約，此亦與證人陳茂聰證述在簽約前即已於電話中將條件簡單談過等語相符，是被告在邀同證人陳茂聰於100年3月25日簽約前，被告與證人陳茂聰即對附表一編號2所示地號土地之交易總價為53萬3600元有所共識一節，應可認定。
⒊又證人陳員於偵查中證稱：委託銷售契約書係於100年3
月25日簽立等語（見100年度偵字第29495號卷二第53頁），此與委託銷售契約書上所記載之日期相符，足見該委託銷售契約書簽立之時間與附表一編號2所示地號土地簽約之時間均為同一日，而被告在100年3月25日簽約前，即已與證人陳茂聰就附表一編號2所示地號土地之交易總價為53萬3600元有所共識一節，已如前述，足認被告在告訴人陳員書立上開委託銷售契約書時，即已知悉證人陳茂聰願以53萬3600元之價格購買附表一編號2所示地號之土地，被告既受託處理該筆土地之出售事宜，自應將證人陳茂聰之出價情形如實告知告訴人陳員，被告竟未曾告知告訴人陳員有關證人陳茂聰之出價情形，其動機為何，已足令人起疑；而告訴人陳員於本件不動產買賣契約書簽訂前，雖曾與證人陳茂聰及陳桂駿碰面，惟當時證人陳桂駿僅有向告訴人陳員確認其出售意願，而未曾向告訴人陳員確認交易價格，嗣於證人陳茂聰與被告簽約並付款時，告訴人陳員並未在場等情，業經證人陳茂聰於本院審理中、證人陳桂駿於檢察事務官詢問時證述明確，核與證人陳員於本院審理中之證述情節相符，並有不動產買賣契約書1份在卷可佐，輔以被告自承其於簽約當日僅有交付20萬元現金及票面金額為10萬元之本票1紙予告訴人陳員，足見告訴人陳員指稱被告始終未告知其附表一編號2所示地號土地之實際交易價格為53萬3600元一節，並非無據，應可採信。至被告雖辯稱：當天買方先交第1期款43萬3600元，告訴人看到這麼多錢，就說40幾萬都是她的，我就跟她說當時有約定超過30萬都是我的，她就說她不管，我就拿20萬現金跟10萬元的本票給告訴人，告訴人也收了等語，惟證人陳茂聰於支付第1期款現金43萬3600元予被告時，告訴人陳員並不在場一節，已如前述，是被告辯稱告訴人陳員有看到40多萬一節，自難遽行採信，附此敘明。
⒋另證人陳員於本院審理中雖證稱其不知100年3月25日當
天有無簽約云云，惟告訴人陳員於100年3月25日當天已與買主陳茂聰及代書陳桂駿碰面，代書陳桂駿並有向其確認其出售意願，且當日被告並有交付20萬元現金及票面金額為10萬元之本票1紙予告訴人陳員之舉，已如前述，在此情形下，告訴人陳員當知當日被告已與證人陳茂聰完成簽約，否則其如何能在當日收取價款，是證人陳員證稱其不知當日有無簽約一節，洵與常情有違，不足採信。
⒌又證人陳員於本院審理中雖證稱其係在100年4月3日始
講到附表一編號2所示地號土地只要賣30萬元，且100年度偵字第29495號卷一第24頁委託銷售契約書上所記載之「PS：售價為三十萬新台幣超過為何昶毅所有」字樣係其於100年4月3日時所加註云云，惟由該委託銷售契約書記載之形式觀之，並無任何跡證顯示其上記載之「PS：售價為三十萬新台幣超過為何昶毅所有」字樣，係與其他部分在不同日期分別簽立，且該委託銷售契約書委任人欄項下除有陳員之簽名外，並蓋有陳員之印文，而「PS：售價為三十萬新台幣超過為何昶毅所有」字樣中之「何昶」二字亦有部分遭印文覆蓋，是被告辯稱該委託銷售契約書之全部內容均係告訴人陳員於100年3月25日所書立一節，並非無據，況告訴人陳員既知被告已代理其於100年3月25日當天與證人陳茂聰簽約，當時告訴人陳員並身在簽約地點樓上，衡情，告訴人陳員當會詢問被告本件之最終交易價格為是，輔以證人陳員於本院審理中證稱：被告有自己講說20萬元是頭期款，尾款10萬元是票，要過戶後才收等語，益徵告訴人陳員非但知悉被告已代理其於100年3月25日與證人陳茂聰簽約，且其主觀上亦認知本件最終之交易價格即為30萬元，此等交易價格自係經告訴人陳員所同意無疑。因之，告訴人陳員既知被告已代理其於100年
3月25日與證人陳茂聰簽約，且認附表一編號2所示地號土地之最終交易價格即為30萬元，是依告訴人陳員之認知，該筆交易顯無何售價超過30萬元之情形，則告訴人陳員豈會於100年4月3日應被告之要求，事後在上開委託銷售契約書上補加註「PS：售價為三十萬新台幣超過為何昶毅所有」等字樣，是證人陳員證述委託銷售契約書上「PS：售價為三十萬新台幣超過為何昶毅所有」等字樣係100年4月3日所加註一節，洵無可採，被告辯稱此部分之文字亦係告訴人陳員於100年3月25日時所書立一節，應可採信。
⒍又委託銷售契約書上「PS：售價為三十萬新台幣超過為何
昶毅所有」等字樣係告訴人陳員於100年3月25日時所書立一節，固如前述，惟證人陳員自偵查中即一再證稱被告自始即向其表示附表一編號2所示地號土地僅價值約30萬元左右，且由本件簽約後，被告並未據實告知告訴人陳員實際之交易價格，復僅交付20萬元現金及票面金額為10萬元本票1紙予告訴人陳員，足見被告確有隱匿實際交易價格之舉動，是證人陳員證稱被告自始即告知附表一編號2所示地號土地僅有30萬元左右之價值，應可採信，則告訴人陳員係因被告此等錯誤之訊息，始同意以30萬元之價格出售附表一編號2所示地號之土地一節，自可認定。
⒎因之，告訴人陳員雖於100年3月25日即同意被告以30萬
元之價格出售附表一編號2所示地號之土地，並於同日在委託銷售契約書上載明「PS：售價為三十萬新台幣超過為何昶毅所有」等字樣，惟被告在告訴人陳員於100年3月25日書立委託銷售契約書並委託其出售附表一編號2所示地號土地前，即已先行與證人陳茂聰接洽，雙方並已達成交易總價為53萬3600元之共識，已如前述，被告既受託處理本件買賣事宜，自應將證人陳茂聰之出價情形，如實告知告訴人陳員為是，被告竟未告知告訴人陳員有關證人陳茂聰之實際出價情形，反而告知告訴人陳員該筆土地僅有30萬元左右之價值，於簽約後猶未據實告知實際之交易價格，僅交付20萬元現金及票面金額為10萬元之本票1紙予告訴人陳員，致告訴人陳員誤信本件之實際交易價格僅30萬元，顯有違背其任務之行為，而被告藉此以賺取其間之差價23萬3600元，自有致生損害於告訴人陳員之利益至明。被告所辯，均無可採，事證明確，被告此部分背信之犯行，亦堪認定。
三、核被告所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告所犯上開2次背信犯行，犯意各別，應予分論併罰。爰審酌被告為貪圖己利，違反對告訴人陳員之忠誠義務，違背告訴人陳員所交付之任務，致生損害於告訴人陳員之利益，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，犯後否認犯行之態度，且迄今復未與告訴人陳員達成和解，賠償告訴人陳員之損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告為陳員之妹婿，因陳員繼承如附表一編號3、4所示之土地而長年旅居加拿大，被告竟先於99年12月間慫恿陳員將如附表一編號3、4所示之土地，委託其交易出售，被告為陳員處理出售土地事項，依民法第540條或第567條等規定，對於受託事務與締約事項，均負有據實向陳員回報之義務，竟意圖為自己不法利益，違反上揭法律規定受託人與居間人之義務，將如附表一編號3該筆土地交易之實際成交價額，向陳員匿報為31萬元，以此方式為違背任務之行為，並僅交付31萬元予陳員，另將如附表一編號4該筆土地交易之實際成交價額，向陳員匿報為10萬元，以此方式為違背任務之行為，並僅交付5萬元現金及票面金額為5萬元之本票1紙予陳員，由陳員自行持本票向曾榮吉換取價金，均從中套取差價，足以生損害於陳員，因認被告此部分亦涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，最高法院87年度臺上字第2176號判決意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告此部分涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，係以證人陳員之證述為其主要依據。訊據被告則堅詞否認有何公訴人所指此部分背信之犯行，辯稱：附表一編號3之土地伊是賣36萬3千元，沒有與買家寫契約，100年度偵字第29495號卷一第42頁的收據伊在100年3月2日有拿給告訴人陳員看，伊在100年3月2日收到錢後，當天就已全數交給告訴人陳員，之後告訴人陳員才去申請鑑界，這筆土地買主有拿4千元給伊；附表一編號4土地伊是賣15萬元，不動產的買賣契約伊有拿給告訴人陳員看過2次，第1次是在100年3月21日，第2次是在100年3月30日，100年3月21日告訴人陳員拿權狀給伊，伊拿去代書那邊，買主有交
5萬元在代書那裡，代書就拿5萬元給伊，伊就把這5萬元拿回來交給告訴人陳員，100年3月30日那天，告訴人陳員是交印鑑證明與印鑑給伊，伊拿給代書，代書交給伊5萬元的現金及5萬元的本票，同日伊就交給告訴人陳員，告訴人陳員在100年4月13日自己拿本票去換現金，該二筆土地買賣伊均有如實告知告訴人陳員交易情形，且價款亦已全部交予告訴人陳員，並無背信等語。
四、經查：㈠告訴人陳員確有於100年3月1日簽立委任書，委任被告辦
理附表一編號3、4所示地號土地之出售、簽約、收款、用印、交付證件、辦理產權移轉登記等一切事宜，被告並於
100年3月2日以告訴人陳員之代理人之身分出售附表一編號3所示地號土地予證人 鄭鄭和 ，買賣總價為36萬3千元，雙方未簽立書面契約，證人鄭鄭和並已於當場交付現金36萬
3千元予被告，證人鄭鄭和並另有交付4千元佣金予被告，附表一編號3所示地號之土地已於100年3月28日移轉登記至 鄭宇盛 名下，另被告於100年3月21日以陳員之代理人之身分與證人曾榮吉簽訂不動產買賣契約書，約定附表一編號
4所示地號之買賣總價為15萬元，並應於簽約時交付第1期款5萬元，於土地增值稅單核下時支付第2期款5萬元，於過戶完成取得新權狀後3日內交付第3期款5萬元，證人曾榮吉並已於100年3月21日支付現金5萬元予被告，於100年3月30日支付現金5萬元及指定受款人為陳員、票面金額為5萬元之本票1紙予被告，嗣陳員於100年4月8日以存證信函終止雙方之委任關係，證人曾榮吉遂於100年4月13日交付5萬元予陳員，附表一編號4所示地號土地並已於
100年4月22日完成過戶等情，業經被告於本院審理中自承不諱，核與證人陳員於偵查及本院審理中、證人鄭鄭和於檢察事務官詢問時及本院審理中、證人即代書陳怡利、代書助理詹秀卿、買方曾啟仁、曾榮吉於檢察事務官詢問時之證述情節相符，並有存證信函、不動產買賣契約書、收據、委任書、本票、土地尾款收據、土地登記第二類謄本、新北市政府樹林地政事務所101年1月2日新北樹地登字第1000017741號函附之土地登記公務用謄本、民眾閱覽〈異動索引〉、土地登記申請書、土地增值稅繳稅書、土地所有權買賣移轉契約書、陳員之印鑑證明、土地所有權狀、贈與稅免稅證明書、解除委任關係書在卷可稽（見100年度偵字第29495號卷一第26至42、54至56、84至86、89、90、98至107、112至141、166至171、174至184、188、191、192頁），是此部分之事實，自可認定。
㈡又證人陳員雖一再指稱被告告知其附表一編號3所示地號土
地之交易價格為31萬元，且僅交付31萬元予其，另被告告知其附表一編號4所示地號土地之交易價格為10萬元，且僅交付5萬元現金及票面金額為5萬元之本票1紙予其，惟此業為被告所堅詞否認，且被告交付此部分交易之價款現金或本票予告訴人陳員時，告訴人陳員並未曾出具任何書據，是此部分除告訴人陳員之片面指述外，別無其他補強證據可增強或擔保告訴人陳員陳述之證明力，自難僅憑告訴人陳員之片面指述即為不利被告之認定。
五、綜上所述，告訴人陳員指稱被告就附表一編號3、4所示地號土地之交易有低報實際售價，且未交付全部價款等節，除告訴人陳員之指述外，別無其他補強證據可增強或擔保告訴人陳員陳述之證明力，自難僅憑告訴人陳員之片面指述即為不利被告之認定，而證人鄭鄭和、陳怡利、詹秀卿、曾啟仁、曾榮吉之證述，及卷附之不動產買賣契約書、收據、委任書、本票、土地尾款收據、土地登記第二類謄本、新北市政府樹林地政事務所101年1月2日新北樹地登字第1000017741號函附之土地登記公務用謄本、民眾閱覽〈異動索引〉、土地登記申請書、土地增值稅繳稅書、土地所有權買賣移轉契約書、陳員之印鑑證明、土地所有權狀、贈與稅免稅證明書、解除委任關係書等，僅能證明被告有於附表一編號3、
4所示之時間，以附表一編號3、4所示之金額與買方簽訂買賣契約或交易，並自買方處收受現金價款及本票，並無從證明被告有向告訴人陳員低報此部分之實際交易價格且未將所收取之價款及本票全數交予告訴人陳員，是證人鄭鄭和、陳怡利、詹秀卿、曾啟仁、曾榮吉之證述及上開卷證資料亦均不足為不利被告之認定，是公訴人所舉之事證均不足以證明被告確有為此部分背信行為。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分背信之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第342條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官蘇宥維中華民國101年7月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────────┬────────┬──────┬────────┐│編號│土地坐落地號及面積│買受人│買賣契約簽訂│實際交易價格│││││日期或交易日││││││期）││├──┼───────────────┼────────┼──────┼────────┤│1│新北市○○區○○段大埔小段127│湯順雄│100年2月19日│567萬元│││之1地號（面積1250平方公尺即││││││378.125坪，權利範圍全部）││││├──┼───────────────┼────────┼──────┼────────┤│2│新北市○○區○○段大埔小段129│陳茂聰│100年3月25日│53萬3600元│││之6地號（面積98平方公尺即││││││29.645坪，權利範圍全部）││││├──┼───────────────┼────────┼──────┼────────┤│3│新北市○○區○○段大埔小段93之│鄭鄭和│100年3月2日│36萬3000元│││8地號（面積58平方公尺，權利範│登記：鄭宇盛│││││圍全部）、93地號（面積70平方公││││││尺，權利範圍70分之7）││││├──┼───────────────┼────────┼──────┼────────┤│4│新北市○○區○○段大埔小段186│曾榮吉│100年3月21日│15萬元│││之3地號（面積1354平方公尺，權││││││利範圍312分之3）││││└──┴───────────────┴────────┴──────┴────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┬─────┬────────┬───────┬────┐│編號│票面金額（新│發票日│受款人│付款人│支票號碼│備註│││臺幣）││││││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┼───────┼────┤│1│100萬元│100年2月│陳員│永豐銀行西盛分行│AD0000000│第1期款││││21日│││││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┼───────┼────┤│2│16萬元│100年2月│何昶毅│永豐銀行西盛分行│AD0000000│第1期款││││21日││││，湯順雄││││││││另有交付││││││││現金2萬││││││││2千元之││││││││仲介費│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┼───────┼────┤│3│300萬元│100年3月│陳員│永豐銀行西盛分行│B0000000│第2期款││││17日│││││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┼───────┼────┤│4│38萬元│100年3月│何昶毅│永豐銀行西盛分行│AD0000000│第2期款││││17日││││，含3萬││││││││元仲介費│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┼───────┼────┤│5│100萬元│100年3月│陳員│永豐銀行西盛分行│B0000000│第3期款││││29日│││││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┼───────┼────┤│6│18萬元│100年3月│何昶毅│永豐銀行西盛分行│AD0000000│第3期款││││29日││││，含2萬││││││││元仲介費│└──┴──────┴─────┴─────┴────────┴───────┴────┘