裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第834號刑事判決
裁判日期：民國98年08月25日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第834號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣屏東地方法院97年度金訴字第4號中華民國98年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1545號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣 陳福成 （由臺灣屏東地方法院同案號審理）基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之單一包括概括犯意聯絡，自民國93年11月間起迄94年3月18日（查獲日）期間內止，連續提供其所承租位於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○號2樓之1處所，做為公眾得出入之賭博場所，經營所謂「臺灣股市指數賭博簽賭站」，以電話供不特定多數人簽賭「台股指數」之漲跌，並以月薪新台幣（下同）15,000元，僱用與其有犯意聯絡包括乙○○在內共3名員工在該賭博場所，擔任接受賭客電話下單，並登記各該賭客簽注之時間及口數之工作，而與包括甲○○、丙○○等各簽賭者對賭金錢，其賭博方法係由賭客以臺灣證券交易所每週一至週五當日之臺灣股市指數漲跌為輸贏依據，賭客可於電話中下注選擇「多」、或「空」以及下注之口數，以下注時之臺灣股市指數與打電話後下一分鐘之臺灣股市指數之差距為計算基準，每口（注）賭金200元，意即賭客若下單買「多」，而臺灣股市指數上漲，賭客若下單買「空」，而臺灣股市指數下跌，則每點均需賠賭客200元；賭客若下單買「多」，而臺灣股市指數下跌，賭客若下單買「空」，而臺灣股市指數上漲，則每點均贏賭客200元。賭客每簽賭1口無論輸贏，均須由陳福成按每口賭金抽頭450元至500餘元不等之金額（稱為手續費）。嗣於94年3月18日上午9時30分，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及屏東縣政府警察局持搜索票在上址搜索，並扣得陳福成所有用以經營上開簽賭站之電腦主機1台、螢幕4台、手機1支、筆記本2本，而查獲上情。
二、甲○○基於意圖營利，聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之單一包括概括犯意，自93年11月間起至94年3月16日止，連續向陳福成以上述方式下單進行對賭多次，並自93年12月間起至94年3月間止，連續在電話中以上述之賭博方法招攬不特定賭客丙○○、丁○○等人對賭金錢，賭客每簽賭1口無論輸贏，均須由甲○○按每口賭金抽頭450元至500元不等之金額（稱為手續費）。嗣因警方查獲陳福成之犯行，而循線查悉甲○○涉犯上開犯罪事實。
三、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件案外人乙○○第一商業銀行帳號00000000000號、同案被告 余南董 陽信商業銀行帳號000000000000號、案外人于 侑淇 （原名于 淑芳 ）合作金庫銀行帳號0000000000000號、案外人 黃文騰 合作金庫銀行帳號0000000000000號、案外人丙○○臺灣銀行帳號000000000000號以及000000000000號、案外人 黃佩 繐中國信託商業銀行帳號、案外人 鐘紹文 陽信商業銀行帳號00000000000號、案外人陳郭寶孃高雄第二信用合作社帳號0000000號等帳戶之開戶資料、歷史交易明細；玉山銀行澄清分行97年1月14日玉山澄清字第08011401號函暨所附案外人 曾嘉惠 高雄區中小企業銀行匯款申請書、兆豐國際商業銀行三多分行97年1月24日（97）兆銀多字第019號函暨所附案外人 蔡文良 匯款單等均係金融機構經營業務關於交易紀錄之紀錄文書，或設立帳戶之證明文書，均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第32頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承有與原審同案被告陳福成以上開事實欄一所述之方式，對賭臺灣股市指數之事實，然矢口否認有何圖利聚眾賭博之犯行，辯稱：我是與陳福成、丙○○、丁○○對賭期貨指數，一點200元，手續費450元或500元不等，除了跟陳福成對玩過，也有跟別人玩過，別人伊已經不記得了，因為都是綽號，伊猜想伊與某些人的帳戶有資金往來紀錄，有可能是跟伊對玩的人，向他人借帳戶資金往來，伊不知道該行為觸犯何種法令，只知作法係與人賭博云云。經查：
㈠被告自93年11月間起至94年3月16日止，連續向陳福成以如
事實欄一所述之方式下單，進行對賭多次一情，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第85頁背面），並有自93年11月間起至94年3月16日止，自被告配偶 于侑淇 （原名 于淑芳 ）合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶多次匯往陳福成所雇用之案外人乙○○第一商業銀行帳號00000000000號帳戶內交易往來明細附卷可證（見94年度偵字第1545號卷第
143至第154頁），且上開被告配偶于侑淇（原名于淑芳）之帳戶亦係由被告所使用匯款一情，亦經證人于侑淇（原名于淑芳）於偵訊中結證明確（見94年度偵字第1545號卷第17
3頁）。是被告確有如上開事實欄二所述與陳福成連續對賭之犯行，洵堪認定。
㈡被告另自93年12月間起至94年3月間，在電話中以上開事實
欄一所述之賭博方法與丙○○、丁○○對賭金錢，賭客每簽賭1口無論輸贏，均須由被告按每口賭金抽頭450元至500餘元不等之金額（稱為手續費）一情，業經證人丙○○、丁○○於偵訊及原審審理中結證明確（見94年度偵字第1545號卷第262至第263頁、原審卷第112至第114頁、第116頁背面至第118頁、第207頁背面至第208頁背面），並有自93年12月間起至94年3月間止，自證人丙○○臺灣銀行帳號000000000000號以及000000000000號帳戶，以及證人丁○○以其名下帳戶，多次匯往被告配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶內之交易往來明細附卷可證（見94年度偵字第1545號卷第234頁至第238頁、第
254頁背面、第256頁），且上開于侑淇（原名于淑芳）之帳戶亦係由被告所使用一情，亦經證人于侑淇（原名于淑芳）於偵訊中結證明確（見94年度偵字第1545號卷第173頁）。足見被告確有使用上開于侑淇（原名于淑芳）之帳戶作為收取伊與證人丙○○、丁○○等人對賭之賭金以及按每口賭金抽頭450元至500餘元不等之金額（稱為手續費）之情至為明確。
㈢按刑法第268條規定所謂之意圖營利，其名稱、用語或有多
種，而「抽頭」乃經營賭場者對於參與賭博者收取一定金額或其他財物以牟利，並不受其使用之名稱而影響，是縱使稱為「手續費」或其他用語，均仍不失其意圖營利之本質。本件被告所為者，即俗稱「盤口」之工作，猶如「六合彩」賭博案件中之「組頭」、「柱仔腳」角色，即其所為係招攬賭客及接受賭客下注之行為，揆諸前揭說明，自屬參與賭博行為之構成要件行為。又被告向下單之賭客收取手續費，亦足徵其有營利之意圖甚明。而其在電話中以上開事實欄一所述之方法與丙○○、丁○○等不特定人對賭金錢，亦確有聚眾賭博之事實，所辯伊無圖利聚眾賭博之犯行，應係避就之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告如上開事實欄二所述之意圖營利聚眾賭博及賭博犯行，與事實相符，洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠法定罰金刑部分：被告行為後文，刑法第33條關於罰金數額
之規定，由銀元1元以上，修正為新臺幣1千元以上，以百元計算。其修正結果，法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1千元，經比較新、舊法之結果，應以行為時之舊法對被告較為有利。㈡被告行為後，刑法第41條第1項前段已有修正，被告行為時
之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。至於94年1月7日修正、95年
7月1日公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第
1項前段規定，定其折算標準。㈢連續犯部分：被告行為後，刑法第56條之連續犯規定亦已刪
除，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為
有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定予以論處。
三、本件被告與陳福成於電話中所簽賭台股指數，係以偶然之事實決定輸贏，顯係於不特定公眾得出入之場所所為之博倖行為。是核被告與陳福成對賭之行為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。另按刑法第268條規定之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。查本案被告係基於營利之意圖，聚集丙○○、丁○○等不特定人以電話下注之方式，為台股指數簽賭之行為等情，已如前述，是被告顯係基於營利之意圖，與丙○○、丁○○等不特定人以電話聯絡方式簽賭，自與刑法第266條第1項前段於公眾得出入之場所賭博罪、刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪之構成要件該當。核被告此部分所為，係犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告所犯上開刑法第266條賭博罪、刑法第268條聚眾賭博罪，均時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯論以一罪，並加重其刑。又被告係基於一個營利之賭博犯意，實施聚眾賭博、本身參與賭博之行為，同時觸犯上開二個罪名，為想像競合犯（為法理之明文化，無新舊法筆較問題）應從一情節較重之刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪處斷【想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，最高法院93年度台上字第1691號著有判決可供參照，附此敘明】。又被告犯罪時間，在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。
四、原審對被告為有罪判決固非無見，惟：公訴意旨以被告係自93年7月間起，迄94年3月18日止，招攬丁○○、丙○○、余南董為客戶，向陳福成下單，再由陳福成轉向神國地下期貨下單，以台指漲跌為下單依據，被告接受彼等下單，每人每次下單1至2口，每口向客戶收取450元至500元手續費，抽成後轉交給陳福成，客戶可以選擇任何交易時點進入，亦可選擇特定時點進入，經由神國撮合，或與神國對作，因認被告此部分亦涉有罪嫌。查，原審既認被告本件犯罪時間係自93年11月間起迄94年3月18日查獲期間內止，聚集之賭客僅有丁○○、丙○○二人，則就公訴意旨所指之其餘期間聚集賭客賭博部分，既經檢察官以裁判上一罪起訴，原審亦認此部分犯罪證據不足，自應於理由中敘明不另為無罪諭知（理由詳如後述），乃原判決僅於理由說明檢察官認定有誤會，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告所為除涉犯刑法第26
6條、第268條之罪名外，另違反期貨交易法第82條第1項、第12條規定，應依同法第第112條第5款、第117條處罰，因認原判決就此部分為不另為無罪之諭知，適用法律容有違誤，指摘原判決不當，固無理由（詳如後述理由）。然原判決既有上開可議之處，仍難維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，反因一時貪欲，單獨或招攬賭客以台灣股市指數為標的下注賭博，助長僥倖心理，對社會風氣有不良影響，惟念其犯後坦承部分犯行，態度尚好，其前雖有一件因違反著作權法案件，經法院判處有期徒刑3月，緩刑3年之紀錄外，尚無其他刑案前科， 素行 尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第22頁），及其犯罪之規模非大等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑6月，又被告本件犯罪時間在96年4月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑條件，並依96年罪犯減條例所定減刑條件，依法減其宣告刑二分之一即有期徒刑3月，及依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。另扣案之電腦螢幕4台、電腦主機1台、門號為0000000000號手機1支、筆記本
2本，乃警方於94年3月18日上午9時30分，持搜索票在陳福成位於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○號2樓之1承租處搜索所扣得之物，屬陳福成個人所有之物，業經陳福成於原審審理中供承屬實（見原審卷第85頁），非被告所有之物，亦非當場賭博之器具或在賭檯或兌換籌碼處之財物，爰不另宣告沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意意旨雖以：被告明知經營期貨服務事業，應經行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可，並發給許可證照，始得營業，竟未經許可，基於概括犯意，以經營地下期貨盤口及賭博之犯意，係自93年7月間起，迄94年3月18日止，在高雄地區，擔任陳福成之盤口，招攬丁○○、丙○○、余南董為客戶（被告自93年11月間起至94年3月16日止，除連續與陳福成對賭，及自93年12月間起至94年3月18日止，聯續以電話聯絡方式，招攬丁○○、丙○○聚眾賭博部分，已詳如前開論罪科刑）向陳福成下單，再由陳福成轉向神國地下期貸下單，以台指漲跌為下單依據，被告接受彼等下單，每人每次下單1至2口，每口向客戶收取450元至500元手續費，抽成後轉交給陳福成，客戶可以選擇任何交易時點進入，亦可選擇特定時點進入，經由神國撮合，或與神國對作，客戶如預期漲，則先買進，俟漲時賣出，反之預期跌，則先賣出，再為回補，以買進及賣出時點指數差距乘以200，與神國計算輸贏賠償額度，被告當日或數日與客戶計算輸贏，並收取陳福成應付予客戶或交付客戶應付予神國之款項，因認被告此部分所為亦涉有刑法第266條、第268條罪嫌，及違反期貨交易法第82條第1項、第12條規定，應依同法第11
2條第5款、第117條處罰等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。
三、經查：㈠公訴意旨雖以被告係自93年7月間起，迄94年3月18日止，
招攬證人丁○○、丙○○為客戶，涉有聚眾賭博罪嫌。惟查，證人丙○○、丁○○二人係自93年12月間起至94年3月間止，多次匯入不等之金額至被告配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶內一情，有證人丙○○臺灣銀行帳號000000000000號以及000000000000號帳戶、被告配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶之交易往來明細附卷可證（見94年度偵字第1545號卷第234至第238頁、第254頁背面、第256頁）。
可見被告應係自93年12月間起，迄94年3月間某日止，招攬證人丁○○、丙○○為客戶而聚眾賭博，此外並無其他積極證據足證被告於上開93年7月間至12月間有招攬丁○○、丙○○或其他客戶而聚眾賭博之情事。
㈡公訴意旨另以被告亦有於上開期間，以事實欄一所述之方式，招攬余南董聚眾賭博罪嫌。惟查：
1.被告與余南董間僅有互約打玩麻將，而余南董匯往被告配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶內之金額，係其2人打麻將之輸贏錢以及余南董積欠被告之金額等一情，已據余南董於原審審理中陳述明確，核與被告甲○○於原審審理中轉換為證人身分結證之證詞相符（見原審卷第114至第116頁）。且互核兩人隔離訊問時接受原審詰問所供內容，無論係其等約定賭玩麻將之金額、余南董是否均攜帶現金前往賭玩麻將等情亦屬一致，是余南董供稱其匯給被告甲○○之配偶于侑淇（原名于淑芳）上開帳戶內之款項，係其於93年間與被告甲○○賭玩麻將時所積欠之賭債，與地下期貨全然無關等語，應非子虛。
2.另細繹卷附之被告甲○○之配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶之歷史交易明細（見94年度偵字第1545號卷第218至第225頁），余南董匯入上開帳戶中之2筆金額（即余南董於93年7月14日匯向上開帳戶之125,250元以及其於93年7月26日匯入上開帳戶之4,950元，見94年度偵字第1545號卷第219頁、第220頁），無論減去400元，或450元，或500元，或600元之本件股市指數期貨買空賣空之空中交易站之賭盤手續費，均無法整除於起訴書所稱之200元（本件以台股指數為標的賭玩之用以計算輸贏之單位，即其計算輸贏之方式，係以買進及賣出台股時點指數差距，一點乘以200元），自不得以上開匯款紀錄認定余南董匯入被告甲○○之配偶于侑淇（原名于淑芳）上開帳戶之金額，即與其等賭玩台股指數有關。
3.又余南董於96年9月29日第一次偵訊時，經檢察官詢及為何匯款至于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000
000號帳戶內時，供稱：時間太久我記不起來了，可能是我有欠住高雄的朋友們錢，我有向朋友借貸幾萬元，是打麻將借的，他叫我匯到他的帳戶的（見94年度偵字第1545號卷第
278頁），此與余南董於96年10月23日第二次偵訊時，再度經檢察官詢及上開問題時，陳稱：那是我朋友叫我匯的，那是甲○○叫我匯到該帳戶，那是打麻將輸的錢等語（見同偵查卷第290頁），前後所述亦無扞格之處。
4.此外，復查無其他積極證據足資證明被告有以事實欄一之方式招攬余南董簽賭臺灣股市指數，而涉有聚眾賭博之犯行。
準此，被告此部分犯行亦難認定。
㈢公訴意旨另認被告係招攬證人丁○○、丙○○為客戶，向陳
福成下單，再由陳福成轉向神國地下期貨下單，以台指漲跌為下單依據，被告接受彼等下單，每人每次下單1至2口，每口向客戶收取450元至500元手續費，抽成後轉交給陳福成，客戶可以選擇任何交易時點進入，亦可選擇特定時點進入，經由神國撮合，或與神國對作，客戶如預期漲，則先買進，俟漲時賣出，反之預期跌，則先賣出，再為回補，以買進及賣出時點指數差距乘以200，與神國計算輸贏賠償額度，被告當日或數日與客戶計算輸贏，並收取陳福成應付予客戶或交付客戶應付予神國之款項，因認被告與陳福成、神國公司員工等具有共同正犯關係云云。惟查，依全卷事證，並無任何證據足證被告與神國內員工認識，並因而提供其配偶于侑淇（原名于淑芳）合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶予神國作為收許客戶賭金之用，或被告提供帳戶與陳福成作為收受賭金之用，是此部分亦無法認定。
㈣公訴意旨另以被告上開事實尚涉有違反期貨交易法第82條第
1項、第12條規定，應依同法第112條第5款、第117條第
1款規定處罰一節。惟查：
1.期貨市場具有提供避險管道、價格發現、保障交易安全、促進交易流通及提供投資機會等多項經濟功能。依我國期貨交易法第3條第1項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第
3條第2項所規定，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨交易所進行交易。由條文可知，「期貨交易」乃以期貨契約為買賣標的行為，並具有：需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件等多項特色。又為保障期貨交易之安全與公平，避免不法情事發生，我國期貨交易法第8條規定：「期貨交易所之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照。前項設立標準及管理規則，由主管機關定之」，故可知我國對於期貨交易所之設立係採「許可主義」，即須經主管機關之許可並發給證照，始得為之，同法第12條前段、第13條、第82條第1項更分別明訂：「期貨交易應在期貨交易所進行」、「非依本法不得經營期貨交易所或期貨交易所業務。任何人不得以場所、設備或資訊，提供他人經營前項非法業務」、「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」，對於違反上述規定者，同法第112條第5款、第
117條第1款則分別設有處罰之規定。
2.而「股市是經濟的櫥窗」，未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨交易固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下台灣股價指數期貨（下稱台指期貨）交易與合法之台指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子、玩麻將或簽注六合彩相類比。此類行為之勝敗，有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易之台指期貨交易帶有一些賭博、投機之成分，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。台灣期貨交易所股份有限公司訂定之「台灣期貨交易所股價指數期貨契約交易規則」第10條、第15條第1項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」；惟上開規則係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台指期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台指期貨，仍須按上揭股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與台灣期貨交易所股份有限公司訂定之「台灣期貨交易所股價指數期貨契約交易規則」不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易（最高法院97年度台上字第395號著有判決可供參照）。
3.查本件被告所涉與他人對玩所謂「地下期貨」部分，實係由被告自身撥打電話與陳福成，或證人丙○○、丁○○撥打電話給被告，下注選擇「多」、或「空」以及下注之口數，以下注時之臺灣股市指數與打電話後下一分鐘之臺灣股市指數差距為計算基準，每口（注）賭金200元，意即賭客若下單買「多」，而臺灣股市指數上漲，賭客若下單買「空」，而臺灣股市指數下跌，則每點均需賠賭客200元；賭客若下單買「多」，而臺灣股市指數下跌，賭客若下單買「空」，而臺灣股市指數上漲，則每點均贏賭客200元，而被告及證人等均從未簽署過任何外幣保證金交易之開戶文件、亦未簽署任何委任授權書、客戶交易明細表、渣估單或買入單據一情，業據被告所自承，並核與證人丙○○、丁○○於偵訊及原審審理中證述相符（見94年度偵字第1545號卷第262至第26
3頁、原審卷第85頁背面、第112至第114頁、第116頁背面至第118頁、第207頁背面至第208頁背面）。是實際上被告與上開陳福成、丙○○、丁○○等人係以臺灣股價指數為標的而賭玩，並純粹決定於運氣之賭博行為，此外均未曾允諾以任何方式進行任何撮合之動作，或將該買賣做任何書面之揭示或回報，諸如此類「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」、「期貨結算」之行為。亦即本案交易雙方，均僅係依台股指數之漲跌為依據，由被告與賭客對賭，因此本案即難謂雙方有買賣標定物之約定，意即雙方間之下注與接受下注之行為，尚難解為即有買賣標的物（即「台股股價指數期貨契約」）之合意，而可認為當事人間或下注者與其他人間有類於「台股股價指數期貨契約」之情形。因此其等之行為，即與期貨交易法第3條第1項關於「期貨交易」之定義不符，自與該法第12條前段「期貨交易應在期貨交易所進行」之構成要件並不該當，自無違反同法第117條第1款之可言。
4.雖檢察官有提出「台指交易規則」、「自由交易規則」各1份為證，而上開規則中確似有「留倉」、「平倉」等字眼（見原審卷第75頁背面、第76頁），然包括被告、證人丙○○、丁○○等均未曾見過此兩份規則，業經其等於原審審理中陳述明確（見原審卷第113頁、第118頁），且細繹上開兩份規則之細部內容，應僅係關於賭客間賭玩台股指數之手續費、下單時間、下單量之上限等規定，與上述所稱買賣標定物之約定完全係屬二事。
5.再期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，自有向客戶收足交易保證金之情形。然查，被告除向證人丙○○、丁○○等欲以每日台股指數之漲跌為標的下注之賭客收取所謂「手續費」之佣金，並允諾以台股指數之漲跌作為賭博勝負賠付之依據外，並無任何積極具體之事證足資證明並顯示被告尚有另向簽注之賭客，要求收取一定數量與部位之「保證金」，如檢查保證金未到位足量則不予接受之情事，此亦與上稱「期貨交易」之特徵不符。
6.又所謂「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂；「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務；「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務；「其他期貨服務事業」係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。又財政部證期會為健全期貨交易市場，參酌美國商品交易法對IntroducingBroker之管理，並審酌我國市場特性，於86年10月28日依期貨交易法第82條第
3項規定發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第3條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。是參酌上揭說明分析，被告所涉違反之法令及處罰規定，應視個案情節而定：⑴若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第56條第1項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第112條第
3款規定處罰。⑵若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。⑶若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第
112條第5款規定處罰。⑷若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5款規定處罰。且上開條文中均有「經營」之定義，亦即就其經營事業行為之性質而言，行為人之違反行為均需含有多次性與反覆性（最高法院91年度台上字第7241號著有判決可供參照）。
7.查本件依卷存資料，並無任何證據證明被告有多次、反覆居於期貨商之地位，受託接受客戶下單買、賣；或受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行；或以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易；或提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費等行為。準此，被告之行為與期貨交易法第
112條第5款規定之構成要件亦不該當。況且，以整體觀之，被告之行為，亦尚無證據顯示足以對台灣之期貨交易秩序有造成任何之影響以及危害，若僅因賭博下注之標的係「台股指數」而逕認除涉犯賭博罪外，尚構成違反期貨交易法（二者刑度大不相同），亦與期貨交易法第112條之立法理由及意旨有悖。
8.綜上，本件被告上開行為，應僅構成刑法第266條前段賭博罪、第268條第1項後段之聚眾賭博罪，而不另構成違反期貨交易法之罪則。
四、綜上所述，公訴意旨所指被告上開㈠、㈡、㈢、㈣部分，依卷存證據尚不足證明被告涉有聚眾賭博犯行，或另違反期貨交易法罪刑。從而，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行，此部分被告犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，本應為被告無罪之諭知。惟因公訴意旨認被告此部分事實，與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，自無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條後段、第55條、修正前刑法第56條、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年8月25日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月25日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。