裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1719號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1719號上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝崇浯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十七年度訴字第一一四一號，中華民國九十八年二月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第七五五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販售。其竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之意圖，於民國九十五年十二月十八日，與乙○○在電話中談定，乙○○將以新台幣（以下同）一千元之代價，向甲○○購買安非他命一小包，並約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號三樓之「歐克撞球場」樓下交付款項及安非他命。雙方隨即於同日下午十三時許，在上址「歐克撞球場」樓下，由乙○○交付一千元予甲○○，甲○○則交付一小包白色粉末予乙○○。嗣乙○○攜上開白色粉末返回撞球場時，旋即為桃園縣政府警察局龍潭分局員警查獲，並扣得該包白色粉末（含袋毛重零點三七公克）；該包白色粉末，未經鑑定證明係屬安非他命，且業於乙○○另涉施用第二級毒品案件中，經檢察官為沒收銷燬之處分，致不能證明甲○○已完成交付安非他命之行為而屬未遂。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件證人乙○○於警詢之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其等於警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，上開證人警詢之陳述得為證據。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○、丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明前開供述有顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於上揭時、地交付一包成分不明之白色粉末予乙○○，並向乙○○收取一千元之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：是丙○○叫我這樣做。當初乙○○打電話問我有沒有辦法幫他拿毒品，我說我沒辦法，他說你不幫我沒關係，我看你一次就打你一次，我會怕，就拿他一千元，拿錢之後我問丙○○要怎麼辦，丙○○就叫我先去把毒品拿給他就好，我問這樣我會不會有事，丙○○說沒事。…扣案物品未經送驗，應無法認定確屬安非他命。我拿給乙○○的東西他還沒有施用，所以乙○○的驗尿反應不是我賣給他的東西云云（見本院卷第五四頁反面、五六頁）。經查：
㈠被告於警詢中稱：他（即乙○○）叫我幫他拿安非他命，我
就去我家後面綽號「條叔」之男子拿等語（見偵字第七五五五號卷第四頁反面）；其於偵查中稱：我沒有賣毒品給乙○○，毒品是警察丙○○叫我拿給他。（問：你拿毒品給古時是跟他拿一千元？）是。我先跟古收了一千元再幫他去拿毒品等語（見偵字第七五五五號卷第三九、四０頁）；其於原審先稱：…當天是我約乙○○到那裡，為了毒品的事情，他叫我拿安非他命給他，我只拿給他一點點，我們之間沒有談到金錢的事情，因為我怕他又像之前一樣到我家丟玻璃，所以我就把毒品交給他，我心裡沒有想要跟他收錢，他也沒有跟我說他以後會把錢給我，我只是希望他以後不要再來找我，該包毒品的市價約值一千元。並沒有人知道乙○○威脅我要將毒品交給他之情事，也沒有人看到我們交付毒品的過程等語（見原審審訴卷第二四、二五頁）；後於原審改稱：我是請乙○○施用安非他命，當時是警察叫我把安非他命拿給乙○○，我把安非他命拿給乙○○的時候，警察就在旁邊，純粹是因為警察要求我，我才會那樣做等語（見原審訴卷第一八頁）；其於本院審理時稱：我拿給乙○○的東西，是他錢先給我，我幫他拿，他拿了之後我才報警叫警察去抓他，因為之前他叫我幫他買，我拒絕他，我有被他打，這次我怕再拒絕他，他會打我，所以我一邊幫他買一邊報警抓他等語（見本院卷第三二頁反面）。
㈡證人乙○○於警詢中稱：九十五年十二月十八日在桃園縣○
○鄉○○路與北龍路口的歐克撞球場被警方捉到，當場查獲的安非他命一小包，就是我到撞球場樓下向甲○○以一千元購得的安非他命一小包等語（見偵字第七五五五號卷第九頁反面）；其於偵查時證稱：我確實是跟甲○○買安非他命的。照片中的人就是我於九十五年十二月十八日在桃園縣○○鄉○○路與北龍路口的歐克撞球場下購買毒品的甲○○。我都叫他 葉潘 ，後來聽朋友說才知道他叫甲○○。…我拿了毒品就放在口袋裡。我當時不知道被告本名，是在通緝被抓後，才知道的等語（見偵字第七五五五號卷第二二、二三、五一頁）；其於原審證稱：九十五年十二月十八日當天我有跟被告拿安非他命，我拿了之後，就上去撞球場，不到一分鐘，就有四個警察上來抓我。我當天是跟警察講葉潘拿毒品給我，並沒有講真實姓名。…九十五年查獲這次，是我主動向被告表示要買安非他命。撞球場查獲時，身上搜得的一包安非他命即為被告交給我的那包等語（見原審訴卷第四四、四
六、四七頁）。㈢證人丙○○於偵查中證稱：（問：被查獲之乙○○稱他的毒
品是向葉潘的男子購買，你們是否有繼續追查葉潘是誰？）因為古未能提供正確的年籍資料，所以就沒有繼續追查葉潘等語（見偵字第七五五五號卷第四四頁）。
㈣證人 張紹峯 於本院證稱：被告在九十五年十二月八日曾經被
我們查獲持有毒品，隔了幾天剛好有外勤勤務，就到被告家巡邏看有無人在那邊吸食毒品，到被告家叫被告名字，被告下來，我們問被告被查獲持有毒品交保多少錢？回來後作甚麼事？最近有無什麼人到你家吸食毒品或去找你？被告跟我們講他有一個朋友綽號「古必」，他說這個人住在我們分局附近，平常都在一家撞球場撞球或打電動，這個人平常身上都帶有毒品，因為被告跟我們講綽號「古必」時，我們就有印象，因為「古必」是龍潭分局其他小隊蒐證的組織犯罪的成員之一，我們問被告，「古必」是吸食海洛因或安非他命，他身上會不會帶有槍枝，被告告訴我們說他目前吸食安非他命，沒有施用海洛因，被告告訴我們他人現在可能在撞球場，叫我們可以過去看看，查看他身上有無帶毒品或帶槍，我們直接到撞球場去，撞球場當時沒有什麼人，只有櫃台、
一、二個年輕人在撞球，我們看到跟被告描述「古必」特徵相符的人，我們就問他是不是「古必」，「古必」問我們做什麼，我們說我們是龍潭分局偵查隊，請他把證件拿出來，「古必」反問我們是警察請我們拿出證件，我們把證件給「古必」看之後，就問他來這裡作甚麼事，他說來這邊撞球，我們就反問他是不是來這邊要吸食毒品，他的神情就很緊張，我們就請他把褲子裡面的東西拿出來，他拿出手機、鑰匙、衛生紙團，他把這些東西放在撞球台上，我們把紙團打開，發現一包安非他命，我們合理懷疑，因為衛生紙被揉成一團。（問：你們先去被告家裡，當時幾個人去？）四人，我及丙○○、 陳天福 、 陳森龍 。（問：這幾個人與逮捕被告的人是否一樣？）一樣。（問：是否在撞球場外碰到被告？）沒有。…我們有詢問製作筆錄的同事，乙○○有無講「葉潘」的年籍資料，但乙○○不知道「葉潘」的年籍資料、地址，要看事後有無其他確實情報才仍繼續追查。…被告說「古必」人應該在撞球場，所以我們就直接到撞球場等語（見本院卷第五三至五四頁）。
㈤扣案白色粉末一小包（含袋毛重零點三七公克）未經鑑定證
明係屬安非他命，且業於乙○○另涉施用第二級毒品案件中，經檢察官為沒收銷燬之處分，此有台灣桃園地方法院檢察署九十六年度執字第五一四九號卷可憑。
㈥綜上，依被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就證人乙
○○於撞球場被查獲白色粉末一小包係其所交付乙情，業已坦承不諱。再證人乙○○於警詢時即一再陳明被查獲之白色粉末係伊向被告以一千元代價所購得之安非他命等語；而被告於偵查及本院審理時亦坦承有向乙○○拿取一千元乙節。準此以言，堪認被告與乙○○間所要交易的是安非他命，且被告亦已收取該次毒品交易之價金。又被告所交付之白色粉末，未經鑑定而已銷燬，致無從認定被告所交付之物是否確係安非他命，依罪疑有利於被告原則，自難確認被告已完成交付安非他命之行為，從而應認被告此次販售安非他命予乙○○之行為，係屬未遂。至證人乙○○尿液中雖有甲基安非他命陽性反應（見毒偵字第二三八號影卷第三七頁），惟證人乙○○取得被告所交付之白色粉末後未經施用即遭查獲，可見乙○○尿液中之甲基安非他命陽性反應，顯非施用被告所交付之白色粉末所致，故乙○○之尿液中有甲基安非他命陽性反應，並不足以證明被告所交付者係屬安非他命，併予敘明。另依證人丙○○於偵查中、證人張紹峯於本院審理時均明確證稱：於查獲乙○○吸食毒品案時，因不知乙○○所指之「葉潘」之年籍資料，故未繼續追查下去等語；且警員若有心以製造業績方式唆使被告販賣毒品予乙○○，何以於偵辦乙○○之案件時未同時以他案偵辦被告販賣毒品？而待乙○○嗣後因通緝到案後，且知悉「葉潘」即為被告時，方予通知被告到案說明（見偵字第七五五五號卷第四頁），是被告辯稱係警員丙○○要求伊販售毒品予乙○○云云，應係圖為誤導法院審理方向，為自己飾卸之詞，難以採信。
㈦按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以
營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件證人乙○○係要向被告購買安非他命，而被告否認有販賣安非他命之事實，自無從查得其販賣該包白色粉末予乙○○而獲得具體利潤之金額；然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查緝之風險；是被告販入上揭白色粉末並轉售乙○○之行為，其主觀上應有出售安非他命營利之意圖，亦堪認定。
㈧本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按安非他命，依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，屬第二級毒品。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、原審據以論科，固非無見。惟原審論被告之行為為既遂，自有未合。被告以否認犯行為由上訴，請求撤銷改判，雖無理由。然原審既有上揭未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，竟不思以正當之方法以獲取利益，反為本案販賣毒品之犯行，其所為將對人之身體健康及社會治安造成危害，且犯後仍否認犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所得之利益及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。未扣案之被告販賣第二級毒品安非他命所得財物一千元，為被告販賣毒品未遂所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案成分不明之白色粉末一包（含袋毛重零點三七公克），未經鑑定，且業經台灣桃園地方法院九十六年度壢簡字第五四六號判決予以沒收銷燬，已不存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育妃中華民國98年7月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。