裁判字號：最高法院98年台上字第5831號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五八三一號上訴人甲○○
38巷5號選任辯護人 謝崇浯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一七一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第七五五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決引用證人 古必楨 陳述部分，在警詢與審判之陳述並無不一致之情形，與刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之要件已有未合，原判決仍加以援用作為認定上訴人行為事實之基礎，即有判決不適用證據法則之違法。㈡、上訴人於第一審及原審均主張民國九十五年十二月十八日交付物品給古必楨時，員警均有在場目擊；而員警即證人 任啟棟 在九十八年二月十三日第一審證述：「（九十五年十二月十八日是如何得知歐克撞球場古必楨會有毒品交易？）當時整個小組的人過去那邊，當時小隊長有跟上訴人在他家外講話，我們其他人在外面，小隊長跟本案上訴人講什麼，我不知道，這是在去抓古必楨之前」、「（當天進去撞球場裡面，是否直接抓古必楨？抑或對嫌疑人都作盤查？）古必楨是在暗房裡面打彈珠檯子，我們當時是直接抓古必楨」、「（在去撞球場抓古必楨之前，有先去本案上訴人住處，原因為何？）我不清楚，去完本案上訴人家後，到了撞球場樓下，又遇到上訴人，我們中間有遲延十分鐘，然後上訴人告訴我們暗房裡面有個男子身上有毒品，但是沒有講名字，只說在暗房裡面，我們才上去抓古必楨」等語，由其證述可知，上訴人交付毒品給古必楨前，確實與警方相約在撞球場樓下，係與警方會合後始進行交付之動作。可見上訴人係配合警方辦案，而非出於販賣毒品之意。此為有利上訴人之主張，原判決未說明不可採之理由，有理由不備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載基於意圖營利於九十五年十二月十八日在桃園縣○○鄉○○路○○○號三樓之歐克撞球場樓下，以新台幣（下同）一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命一小包予古必楨未遂之犯行，係以該事實已據古必楨於偵查、第一審證述明確，上訴人亦坦承有於上揭時地交付一包成分不明之白色粉末予古必楨，並向古必楨收取一千元之事實，上訴人雖辯稱：是任啟棟叫伊這樣做等語，然任啟棟於偵查、證人 張紹峰 於原審均明確證稱：於查獲古必楨吸食毒品案時，因不知古必楨所指之「 葉潘 」年籍資料，故未繼續追查下去等語。且警員若有心以製造業績方式唆使上訴人販賣毒品予古必楨，何以於偵辦古必楨之案件時未同時以他案偵辦上訴人販賣毒品，是上訴人所辯為卸責之詞，為不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，依未遂犯規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑四年，併為相關從刑之諭知。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查證人古必楨於警詢、偵查及審理中之供述並無不一致之情形，其警詢中供詞自非證明犯罪事實存否所必要，不得為證據，原判決以之為論罪證據之一，固有未洽，惟捨棄此證據，於判決本旨不生影響，不得執此為合法之上訴理由。而任啟棟在第一審所證：「去完本案上訴人家後，到了撞球場樓下，又遇到上訴人，我們中間有遲延十分鐘，然後上訴人告訴我們暗房裡面有個男子身上有毒品，但是沒有講名字，只說在暗房裡面，我們才上去抓古必楨」等語，並未敘及與上訴人相約或會合，上訴意旨謂上訴人於交付毒品給古必楨前，與警方相約在撞球場樓下，係與警方會合後始進行交付之動作云云，乃憑臆測而非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。況任啟棟於第一審亦證述：不可能叫上訴人為此次交易等語，且原判決援引任啟棟、張紹峰之證詞，詳細說明上訴人辯稱係警員任啟棟要求伊販售毒品予古必楨云云，應係圖為誤導法院審理方向，為飾卸之詞難以採信。上訴意旨就原判決已說明及原審調查證據職權之合法行使，任意指摘為違法，亦非合法之上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十二日
Ｑ