裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1124號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1124號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
樓上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣士林地方法院97年度金訴字第5號，中華民國97年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第5044號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反期貨交易法部分及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理業務罪，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
本判決撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、緣乙○○前於民國96年8月初，因至大眾電信股份有限公司洽談手機事務，結識負責業務人員甲○○，其2人進而交往成為男女朋友。乙○○明知未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現改為行政院 金融 監督管理委員會證券期貨局）授權許可並發給許可證照，不得經營期貨經理業務，竟於96年8月初，在臺北市○○○路頂好商圈附近，基於擅自經營期貨經理事業之犯意，向告訴人甲○○誆稱係日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金融公司）之經理人，有代客操作資格，如將金錢交給其操作期貨選擇權，短期間可獲利數倍，甲○○聞之後認有投資之可行性，即同意將所有之金錢交付於乙○○持有，而全權委託乙○○為甲○○操作期貨選擇權。甲○○遂於96年8月13日，在臺北市○○區○○○路○段○○○號復華銀行忠孝分行，從復華銀行新莊分行第0000000000000號證券帳戶（下稱復華銀行帳戶）內，提領新臺幣（下同）20萬元，扣除交付乙○○1萬元之報酬，將剩餘之19萬元匯入乙○○所指定之 蔡培 聆申辦，而交由乙○○使用之寶來曼氏期貨股份有限公司（下稱寶來曼氏期貨公司）中國信託商業銀行公館分行第000000000000號期貨保證金帳戶（下稱中國信託銀行帳戶）內，另甲○○為委託乙○○代為操作之便，並將甲○○所有上開復華銀行帳戶及銀行交割帳戶臺北富邦銀行新莊分行號帳號000000000000號帳戶（下稱富邦銀行帳戶）之存摺、提款卡、印章及密碼交付予乙○○。乙○○將甲○○前揭匯入之投資款項操作購入期貨選擇權後，而於96年8月14、15日將購入之投資標的平倉，寶來曼氏期貨公司則先後於同年8月15、16日匯入 蔡培聆 銀行交割帳戶華僑銀行中和分行第00000000000000號帳戶（下稱華僑銀行帳戶）出金13萬9385元、8萬1720元。乙○○竟意圖為自己不法所有，基於變易持有為所有之意思，於96年8月16日某時，在臺北市某不詳地點，持用上開華僑銀行帳戶IC金融卡，接續轉帳2次、提款2次，金額分別為2萬7017元、8萬2017元、2萬6元、1萬306元（共13萬9346元，起訴書誤植為13萬9385元），即將上開款項挪作他用，將之侵占入己；復另行起意，意圖為自己不法所有，於96年8月17日某時，在臺北市某不詳地點，持用上開華僑銀行帳戶IC金融卡，接續提款5次，金額分別為4次2萬6元、1次1706元（共8萬1730元，起訴書誤植為8萬1720元），而將上開款項挪作他用，將之侵占入己。甲○○又於96年8月16日，至大昌證券股份有限公司樹林分公司（下稱大昌證券公司）開立證券帳戶及中國信託銀行第00000000000號之期貨保證金帳戶（下稱中國信託銀行期貨保證金帳戶），復至復華銀行申請網路設定後，將復華銀行網路設定之帳號、密碼告知乙○○，以利乙○○操作期貨選擇權之買賣。乙○○再於96年8月21日，在臺北市某不詳地點，自甲○○上開復華銀行帳戶內，持提款卡提領3次現金，各3萬元、3萬元、613元，即共6萬613元（起訴書誤植為6萬600元），將其中3萬4579元匯入甲○○前揭中國信託銀行期貨保證金帳戶後，復意圖為自己不法所有，將其餘款項2萬6034元侵占入己。乙○○於96年8月21日，旋將甲○○前揭匯入之3萬4579元投資款操作購入期貨選擇權後，將購入之投資標的平倉，大昌證券公司即於96年8月22日匯入甲○○銀行交割帳戶上開富邦銀行帳戶3萬9815元，乙○○再意圖為自己不法所有，以變易持有為所有之意思，於同年8月22日某時，在臺北市某不詳地點，持用上開富邦銀行帳戶提款卡，接續提款2次，金額分別為2萬6元、1萬9806元（共3萬9812元，起訴書誤植為3萬9815元），即將上開款項挪作他用，將之侵占入己。嗣於同年月27日下午2時許，乙○○為取信甲○○，在臺北縣新莊市○○路○○○號大眾電信股份有限公司客服中心1樓之泡沫紅茶店，與甲○○補簽立全權委託被告代為操作臺灣加權指數型期貨（選擇權）之「2007臺灣期貨（選擇權）委託操作簡易合約書」，翌日，被告再向甲○○偽稱可返還25萬600元之投資款項，惟需簽立解約書，甲○○即依指示出具解除合約書，詎迭經甲○○催討仍未取回投資款項，始悉上情。
二、案經甲○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠證人甲○○於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官明
知，但被告於原審，檢察官於本院準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人甲○○、蔡培聆於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，
雖屬傳聞證據，惟查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
二、上訴人即被告乙○○經合法傳喚未到庭，其於原審固坦認於上揭時、地，接受告訴人甲○○之委託，而為前揭買賣期貨及提領、轉帳前開各次款項之事實，惟矢口否認有何未經許可擅自經營期貨經理事務及侵占犯行，辯稱：伊是因為告訴人甲○○當時為伊之女友，始協助告訴人甲○○買賣期貨，操作期貨選擇權，但伊並非以之為業務，所為非屬期貨交易法第112條第5款所規定之「經營」、「業務」等行為，且期貨交易法第112條之立法原意在於打擊地下期貨，顯與伊本案所為有別；伊所領出來的上開款項係供伊與告訴人一起花用，且上開帳戶內的錢有部分是伊所有，因當時伊與告訴人間為男女朋友關係，共同使用帳戶內款項，所以沒有想到要算那麼清楚，伊並沒有侵占的主觀犯意云云。然查：
㈠上揭事實業據證人即告訴人甲○○於警詢、檢察官訊問及原
審審理時證述甚詳在卷（見偵他卷第29至32、50至51、58至59頁、原審卷第52至66頁），且經證人蔡培聆於檢察官訊問時就伊有將上開華僑銀行帳戶之存摺、提款卡交付予被告使用一節結證屬實（見偵他卷第59至60頁），復有復華銀行存摺類取款支出憑條、國內匯款申請書、期貨出入金查詢表各1份，復華銀行新莊分行第0000000000000號帳戶之存摺明細，2007台灣期貨（選擇權）委託操作簡易合約書、甲○○出具之解除合約聲明書；寶來曼氏期貨公司96年12月27日（96）寶期函字第274號函所附之開戶契約及期貨管理系統為之成交資料查詢；蔡培聆華僑銀行中和分行第00000000000000號帳戶之存摺明細；蔡培聆期貨沖銷明細、對帳單查詢；大昌證券公司客戶月對帳單，及臺北富邦銀行新莊分行第000000000000號帳戶之存摺明細各1件（見偵他卷第9至13、37至
43、64至66頁、偵字卷第9至11、24至28、36頁）可稽。㈡被告雖辯稱：伊是因為告訴人甲○○當時為伊之女友，始協
助告訴人甲○○買賣期貨，操作期貨選擇權，但伊並非以之為業務，所為非屬期貨交易法第112條第5款所規定之「經營」、「業務」等行為，且期貨交易法第112條之立法原意在於打擊地下期貨，顯與伊本案所為有別云云。然查：
⒈被告並非日盛金融公司經理人，未經主管機關授權許可經營
期貨經理業務，竟擅自受告訴人全權委託，而為前揭買賣期貨選擇權行為等情，業據被告自承不諱（見偵他卷第57頁，原審卷第20頁）。被告雖否認曾收受告訴人所交付之報酬1萬元，然此部分之事實業據甲○○於偵查中及原審結證甚詳（見偵他卷第50、58頁，原審卷第53頁），並有上揭復華銀行存摺類取款支出憑條（提領20萬30元）、國內匯款申請書（匯款19萬元）為憑，是被告所辯未收受甲○○之報酬云云，應係諉卸之詞，不足採信。
⒉按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他
期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始可營業。期貨交易法第82條第1項定有明文。期貨交易法中雖未對「期貨經理事業」為定義，惟依據期貨經理事業設置標準第2條規定，經營接受「特定人」委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦規定期貨經理事業所經營之業務為：接受「特定人」委任從事全權委託期貨交易業務。是受委託而全權代委託人從事期貨交易者，只須有收取報酬以之為業之事實，即構成經營期貨經理事業，至於委託人僅須為「特定人」為已足，並不以多數人為必要。蓋所謂期貨經理「事業」，應指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要。被告接受告訴人委託從事全權委託期貨選擇權交易，時間近1個月，反覆進行多次全權委託之期貨選擇權交易，並收受報酬，其所為自屬擅自經營期貨經理事業，要無疑義。被告辯稱其未經營期貨經理事業云云，自無足取。
㈢被告另辯稱：伊所領出來的上開款項係供伊與告訴人一起花
用，且上開帳戶內的錢有部分是伊所有，因當時伊與告訴人間為男女朋友關係，共同使用帳戶內款項，所以沒有想到要算那麼清楚，伊並沒有侵占的主觀犯意云云。惟查，被告於偵查中已供稱：從8月16日開始的提款、轉帳是用來繳其私人費用及私人花用等語（見偵字卷第18頁），而甲○○於原審審理時亦結證稱：於96年8月13日至24日期間，伊沒有自上開復華銀行帳戶、富邦銀行帳戶領過錢，也沒有委託被告取款，而伊與被告間並沒有借貸關係，且上開2帳戶內沒有被告的錢等語（見原審卷第58、65頁），足見被告前揭各次所為提領、轉帳款項之行為，係為供己用，與告訴人無涉，且非受告訴人之委託。況被告就告訴人交付上開款項及上開帳戶存摺、提款卡等物，係為委託伊進行期貨投資一節並不爭執，被告既未經告訴人同意，即擅自提領代告訴人保管之金錢供己花用，其主觀上有為自己不法所有之意圖甚明。從而，被告上開所辯應係事後卸責之詞，委無足取。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯期貨交易法第112條第第5款之非法經營期貨經理業務罪及刑法第335條第1項之侵占罪。被告分別於96年8月16日、96年8月17日、96年8月22日當日在密接時、地，先後所為轉帳、提款侵占告訴人所有款項之行為，各係出於單一犯意，接續為侵占行為之數個舉動，侵害一個法益，為接續犯，屬單純一罪，各應僅論以一侵占罪；被告所為非法經營期貨經理業務犯行及於96年8月16日、96年8月
17日、96年8月21日、96年8月22日所為之侵占犯行，均犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。原審就被告所犯四次侵占犯行，審酌被告正值壯年，不思正途，為一時貪念，竟侵占所持有他人所有之財物，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、侵占款項之金額、素行、犯後態度等一切情狀，適用刑法第335條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，分別量處有期徒刑4月、3月、2月、2月，經核並無違誤。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、原審以被告於原審供稱：伊於96年8月間，在家幫忙做檳榔銷售生意，除了自己操作及為告訴人買賣外，未幫何人操作期貨買賣等語，認被告所為與未經許可，擅自經營期貨經理事業之要件不符，而為被告無罪之諭知，固非無見。然查：期貨交易法中雖未對「期貨經理事業」為定義，惟依據期貨經理事業設置標準第2條規定，經營接受「特定人」委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦規定期貨經理事業所經營之業務為：接受「特定人」委任從事全權委託期貨交易業務。是受委託而全權代委託人從事期貨交易者，只須有收取報酬以之為業之事實，即構成經營期貨經理事業，至於委託人僅須為「特定人」為已足，並不以多數人為必要。蓋所謂期貨經理「事業」，應指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要。被告接受告訴人委託從事全權委託期貨選擇權交易，時間近1個月，反覆進行多次全權委託之期貨選擇權交易，並收受報酬，其所為自屬擅自經營期貨經理事業無訛，原判決認被告所為與非法經營期貨經理事業要件不符，尚有未洽，檢察官執此提起上訴，請求撤銷此部分原判決，為有理由，自應由本院將原判決該部分及定應執行部分撤銷改判。爰審酌被告與告訴人原係男女朋友關係，其未經主管機關授權許可，竟擅自為告訴人操作期貨選擇權之交易，非法經營期貨經理業務，然期間尚短，交易之金額非鉅等一切情狀，量處有期徒刑6月，並與其所犯四次侵占罪部分，定應執行刑1年，以示懲儆。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
違反期貨交易法部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
侵占部分不得上訴。
書記官江采廷中華民國98年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。