最高法院97年度台上字第1499號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第1499號刑事判決

裁判日期：民國97年04月10日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十七年度台上字第一四九九號上訴人甲○○選任辯護人 李國源 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二七四九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第六六六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人即被害人乙○○、 林松德 在刑事訴訟法上為原告身分，原審不能僅憑被害人之陳述為唯一證據，仍應依職權調查其他補強證據，以證明渠等之陳述為真正，原判決認事採證與證據法則有違。㈡上訴人於第一審已否認有強盜犯行，證稱係林松德先持木棍毆打上訴人成傷，上訴人才反抗等語，足證上訴人並無強盜犯行。㈢刑法第三百二十八條強盜罪之構成要件，與刑法第三百二十九條準強盜罪之構成要件不同，強盜罪之加重條件不能構成準強盜罪之加重條件，原判決認犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，並有刑法第三百二十一條第一項各款情形，應依刑法第三百三十條論處，係屬違憲。㈣依證人林松德所述，其進入屋內時確持有竹竿，非空手無力抵抗之人，原判決未說明林松德何時成為空手難以抗拒，而遭上訴人逼退至牆角，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈤上訴人雖在與林松德拉扯中被動遭抓住雙手，以手持鐵鎚擊中林松德頭部，然尚未達到使其自由意志喪失之程度，尚難成立準強盜罪。又依卷附廚房血跡照片，牆角內處血滴多於牆角外處，且皆為圓形狀，難認與原審認定林松德遭逼退至牆角之情形相符，更無法證明其當時遭上訴人持鐵鎚持續攻擊等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之加重準強盜犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人攜帶兇器，毀壞門扇，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係以上訴人之自白，證人乙○○、林松德之陳述，贓物認領保管收據，現場與贓物照片，扣案之鐵鎚、鐵剪，財團法人彰化基督教醫院之診斷證明書等證據資料，為綜合之判斷，已詳細敘明所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人否認準強盜犯行，辯稱其係遭林松德先以木棍毆傷手臂並抓住雙手，其為防衛始以鐵鎚毆打林松德，林松德亦未達不能抗拒之程度云云，如何不足採信之理由。及檢察官起訴雖認上訴人以鐵鎚毆打林松德頭部部分涉犯刑法殺人未遂罪嫌，惟經審理結果，認不能證明上訴人有殺人犯意，而係為求脫免逮捕之目的基於傷害犯意為之，爰變更起訴法條（此部分業經合法告訴）改論以傷害罪，並與上開加重準強盜罪依想像競合犯從一重處斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨雖指原判決違法，然查：㈠刑法第三百二十九條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第八條、第二十二條及第十五條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第二十三條比例原則之意旨並無不符。業經司法院釋字第六三０號解釋著有明文。又刑法第三百三十條加重強盜罪，不僅指刑法第三百二十八條第一項、第二項之強盜罪而言，即依同法第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如犯準強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一，即應依第三百三十條論處。原判決已敘明上訴人係攜帶客觀上具有危險性可供兇器使用之鐵鎚、鐵剪各乙支，以毀壞門扇，於夜間侵入有人居住之建築物之方式行竊，行竊時復持用被害人乙○○所有之菜刀割斷電纜線，迨其行竊得手遭發現後，其為脫免逮捕而對林松德施以強暴手段時，仍攜帶有上開鐵鎚、鐵剪，且以鐵鎚攻擊林松德成傷，自屬犯刑法第三百二十九條之準強盜罪而有同法第三百二十一條第一項第一、二、三款之情形，原審法院因而論處同法第三百三十條之加重強盜罪刑，適用法則委無不當。上訴意旨任憑己見，妄指為違憲，自非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法第三審上訴理由。㈡、準強盜罪行為人所施用之強暴、脅迫行為，如就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，亦即足以壓抑被害人之自由意志，即已相當。原判決以上訴人為脫免逮捕，先與林松德發生拉扯，繼以鐵鎚猛力朝其頭部揮擊之強暴方式，將其逼退至廚房牆角，林松德雖以雙手分別抓住上訴人之雙臂，惟仍遭上訴人或掙脫右手、或以右手腕持鐵鎚揮擊，至林松德受有頭部外傷併臉部撕裂傷、頭皮多處撕裂傷，經林松德告知其已構成強盜行為，上訴人始停止攻擊等情，因認上訴人施用之強暴手段已至使林松德之自由意志遭受壓抑而達難以抗拒之程度，業已詳細敘明所憑之證據及認定之理由。且原判決係依據上訴人及證人乙○○、林松德之陳述，贓物認領保管收據，現場與贓物照片，扣案之鐵鎚、鐵剪，林松德之診斷證明書等證據資料，為綜合之判斷，自無上訴意旨所稱違反證據法則情事。至於依林松德於第一審固曾陳述：其進入屋內時曾持竹竿打到上訴人之手臂等語，然林松德亦明確證稱其為制止上訴人離去而與上訴人發生拉扯，並遭上訴人逼至牆角以鐵鎚毆打頭部，及其係以右手抓住上訴人左手，以左手抓住上訴人右手，但上訴人之手腕仍可活動，其無法制止上訴人揮動鐵鎚等情明確。由林松德上開陳述內容以觀，其遭上訴人逼至廚房牆角及以鐵鎚毆打時，既以雙手抓住上訴人雙手臂，足徵當時其確係空手而無法與上訴人抗衡，則其原先所持之竹竿當係在與上訴人拉扯時脫落無疑。原審就林松德原先有無持竹竿，及該竹竿係何時及如何脫離等情雖未認定記載，惟顯然與全案情節及判決主旨無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為第三審上訴之理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任憑己見，漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十五日
Ｅ