裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第2567號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第2567號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3909號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原籍設高雄縣阿蓮鄉後港村港後54之5號，意圖避免召集處理，於民國90年間遷離上址，竟無故未依規定申報其變更之住居所，致使高雄縣後備指揮部所發指定應於95年11月14日，前往高雄縣後備旅和平營區報到之教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項罪嫌，應論以同條例第6條第1項之罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。證人 李振輝 於警詢所述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟審判程序中，經本院提示檢察官、被告檢視後表示意見，業經當事人同意作為證據，有本院準備程序筆錄、審理筆錄在卷可稽，本院斟酌上開被告以外之人於警詢所述，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案之證據，依前揭規定，認其之證述應有證據能力。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告遷出設籍地後，竟未依規定申報，致使教育召集令無法送達，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：伊沒有收到通知，也不知道離開戶籍地要申報，伊非有意逃避兵役等語。經查：
（一）按妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款（91年6月26日修正為第10條第1項第3款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係與憲法第10條之規定尚無違背；同條例第11條第3項（修正為第10條第3項）規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第
6條、第7條（修正為第5條、第6條）規定之刑度處罰，乃立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸，惟妨害兵役治罪條例第11條第3項（修正為第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用等語，有司法院大法官會議釋字第517號解釋文可資參照。再者，91年6月26日修正公布，並自同年月28日起施行之妨害兵役治罪條例第10條第1項增列「意圖避免召集處理」為主觀特別構成要件，同條第3項之罪又以犯第1項之罪為前提，故修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩，亦即該條項規定行為人可罰性之前提，乃在於行為人有避免召集處理之主觀意圖，此亦為前開釋字第517號解釋文所揭示「以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用」之意旨所在，又此主觀構成要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據（最高法院92年度台非字第404號判決參照），尚不能以召集令無法送達，即遽認行為人有妨害兵役召集之主觀意圖。
(二）被告係後備軍人，原設籍於高雄縣阿蓮鄉後港村港後54之5號，嗣因被告搬離上開住所，致高雄縣政府警察局湖內分局阿蓮派出所警員 江建福 於95年10月6日將上開召集令送達上址後，因被告哥哥李振輝稱被告離家無法聯繫，而無法送達被告等情，業據被告自承在卷，且經證人李振輝警詢中證述無誤，復有高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令郵件回執附卷可參，上開事實應堪認定。
(三）又被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之行為，但被告是否有同條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，仍應審究其有無避免召集處理之意圖。茲審酌：
①證人李振輝雖於警詢中證稱：其母親丙○○用電話聯繫被告此
教育召集令之事等語，惟被告否認其母親有以電話告知伊此事，辯稱：伊沒有接到通知，也沒有手機、電話，伊離開阿蓮鄉已經8年，先到 路竹 鄉母親處居住，從路竹到台東將近4年，先前住台東外婆家，因與阿姨起衝突後才搬到外面租屋居住，很少回去阿蓮鄉，之前有電話，電話停話後就沒和家人聯絡，家人也不知伊之住處等語，核與證人即被告老闆乙○○於本院審理中結稱：被告在其台東鐵工廠工作已經有3年，及證人李振輝於警詢中證稱：被告長期在外居住，大概在台東地區，離家至今約5、6年，其無法聯繫被告，其母親有時也無法聯繫被告，被告極少返家，與家人不易相處等語大致相符，被告辯稱早在數年前即已不在阿蓮鄉居住，在台東工作將近4年，而家人仍住在阿蓮鄉，雙方鮮少聯絡一情，應可採信。又被告既無手機，電話亦早已停話，證人李振輝證稱被告母親用電話聯絡被告召集令一事，即非可採，被告辯稱其並未接到通知，不知此事乙節，堪可認定。
②由於被告在台東係租屋居住，又因其家人仍在戶籍地居住，故
未辦理戶籍變更登記，並非悖於常情，惟因其搬遷至租屋處居住後，因電話停話，且無手機，又鮮少回戶籍地，住在戶籍地之家人難與被告聯絡之情形下，致上開召集令無法送達至被告，其主觀上難認有逃避兵役召集之意圖，本次未如期參加教育召集，應係過失未及時辦理遷出、遷入登記，致未收受召集令之故，尚非有意逃避兵役召集。從而，被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之行為，但被告主觀上尚無避免召集處理之意圖，堪可認定。
六、綜上所論，被告既無主觀上避免召集之意圖，參諸前開說明，即無從以妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款相繩之。
此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年10月17日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官王淑惠法官張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月17日
書記官劉甄庭