裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第760號刑事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上易字第七六○號
上訴人即被告乙○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度易字第三五三號中華民國九十三年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第三六六七號、九十二年度偵字第七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑肆年。
事實
一、乙○○係設於南投縣 信義 鄉人和村濁水溪第三區段靜和橋上游（左岸）約一百公尺處之臨時簡易宏祥砂石場負責人，明知濁水溪河川早已全面禁採砂石，且南投縣信義鄉人和村濁水溪第三區段靜和橋上游（左岸）約一百公尺處之濁水溪河川公地行水區之砂石係屬國有，未經向主管機關申請土石採取許可，不得擅自挖取載運。竟未經主管機關核准，於民國（下同）九十一年八月二十五日十四時左右，除以每日新臺幣（下同）一千五百元之代價僱用與其具有基於意圖為自己不法所有犯意聯絡之 朱招榮 （於八十五年間，曾因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑二月確定，於八十七年二月九日執行完畢）擔任挖土機司機外，另透過其不知情之不詳真實姓名之張姓友人，利用不知情之 林松茂 （綽號「黑人」，業經原審判決無罪確定）駕駛 柳國勇 所有而靠行松生交通股份有限公司之車牌號碼000000號營業大貨車，及綽號「 內山 」之不詳真實姓名成年男子駕駛車牌號碼000000號大貨車（車主博連通運有限公司）、綽號「 紅龍 」之不詳真實姓名成年男子駕駛車牌號碼000000號大貨車（車主長雄交通企業股份有限公司）、綽號「茂」之不詳真實姓名成年男子駕駛車牌號碼000000號大貨車（車主福倉企業有限公司）、江姓不詳真實姓名成年男子駕駛車牌號碼000000號大貨車（車主龍道交通有限公司 許馨尹 ）、張姓不詳真實姓名成年男子駕駛車牌號碼000000號大貨車（車主原華交通有限公司）、某不詳真實姓名成年男子駕駛車牌號碼000000號大貨車（車主重仁實業社即 黃淑媛 ），共同前往南投縣信義鄉人和村濁水溪第三區段靜和橋上游（左岸）約一百公尺之行水區內，竊取上開河段行水區內面積四百四十平方公尺，計一千一百立方公尺之砂石，得手後，將該砂石載往雲林縣斗六市自己所有之土地堆放。嗣於九十一年八月二十五日十九時三十分左右，經警在上址當場查獲，並扣得乙○○向 陳銘信 所承租之ＫＯＭＴＡＳＵ牌ＰＣ四一○型挖土機及車牌號碼000000號營業大貨車各一部、乙○○所有之宏祥交貨單一本。
二、九十一年十二月二十五日二十一時左右，乙○○與其以月薪三萬五千元之代價僱用擔任挖土機司機之朱招榮，承前為自己不法所有之概括犯意聯絡，推由朱招榮駕駛挖土機及砂石車，前往南投縣信義鄉人和村濁水溪第三區段人倫橋（原名稱為靜和橋）上游（左岸）約五百公尺處之行水區內，先以挖土機竊取上開河段行水區內面積一百五十六平方公尺，計三百九十立方公尺之砂石，得手後，再駕駛砂石車將該砂石載運往上開臨時簡易宏祥砂石場內堆置。嗣於九十一年十二月二十五日二十三時三十分左右，為警方在上址當場查獲，並扣得乙○○向綽號「阿寬」之不詳真實姓名成年男子所承租之ＫＯＭＴＡＳＵ牌ＰＣ四一○型挖土機及ＨＩＮＯ國瑞牌之未懸掛車牌及標示引擎號碼之砂石車各一部。
三、案經南投縣政府警察局信義、集集分局分別報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告被告乙○○於本院對於九十二年八月二十五日之犯行部分，坦承有盜採砂石之事實，也知道錯了，至同年十二月二十五日之朱招榮盜採砂石之犯行，亦供稱其身為老闆，應該負責，且伊對於原審判定之犯罪事實無意見等語，雖被告乙○○於原審曾辯稱：第一次是當時靜和橋斷了，人和村的人民都是路經其砂石廠出入，其雖有挖取砂石，但是要舖路給村民通行，工作的時間約在下午六點多，其有叫司機去舖馬路。第二次是在砂石廠後面的便橋，因為靜和橋通車了，所以未再使用，原本修築便橋剩餘的砂石，被告朱招榮未加以告知，即自行開挖土機及砂石車要載運出去，其是經警察通知作筆錄才知道云云。然查：
（甲）就九十一年八月二十五日被查獲之犯行部分：①被告乙○○於第一次警詢時，已坦稱有僱臨時工挖取搬運該地砂石至斗六市自己
之土地填補，且於砂石挖取後，直接由砂石拖車自現場沿溪底便道至龍神橋往臺十六線至斗六市，另交貨（出貨單）七單張（複寫）是其所有及填寫的無訛（見偵字第三六六七號卷第八頁背面至第九頁），而該次盜採之位置為南投縣○○鄉○○段林五五五號旁濁水溪河川公地、面積四百四十平方公尺、數量一千一百立方公尺，此有經濟部水利署甲○○○○九十二年一月三日水四管字第○九一五○○九五九六○號函送之盜採測繪河川區域圖籍一份在卷足憑，且有經濟部水利署甲○○○○違反水利法現場取締紀錄、贓物認領保管條各一份、現場照片十張在卷、交貨單一本扣案可資佐證，被告前開供詞核與前開佐證相符，雖被告乙○○於第二、三次警詢又翻異前詞，改稱當日所載之砂石是要填補人和村靜和橋下臨時道路之坑洞，被查獲地點（堆置場）是原住民保留地，由其向涂陳蔥所承租云云，於檢察官九十一年八月二十六日訊問時亦供稱：「不是盜採，是去填路」、「我有承租土地堆置，砂石是我在地利買來的」云云，然其於第二次警詢及九十二年三月五日檢察官訊問中均不諱言其在該處搬運、挖取砂石並未向有關單位申請核准等語（偵字第三六六七號卷第十一頁、第四五頁背面），而在未經申請主管機關許可前，不論其是否有租賃關係，依法均不得盜採行水區內之砂石，此為被告無從推為不知，依上開盜採測繪河川區域圖籍所示，被告乙○○所挖取砂石之位置係在濁水溪河床中央，而其向案外人涂陳蔥所承租使用之土地即坐○○○鄉○○段五四三、假五四三二筆土地，二者位置並不相同，證人即譽盟公司負責人 張家憲 亦稱照被告乙○○購買之比例是要洗砂後再出售，此與被告乙○○所辯其所購買之砂石是要請人搬運至靜和橋下直填補道路等情不合，被告乙○○此部分所辯，顯均不足採為其有利之認定。
②再者，原審共同被告朱招榮於檢察官九十一年八月二十六日訊問時已供稱：係受
僱於乙○○，工資一天一千五百元；另查獲現場之南投縣警察局信義分局信義派出所主管即證人 陳正忠 於檢察官偵查時亦證稱：「當時我們進入河床便道時，有一部滿載的砂石車正離開（往水里方向走了），我們進入時，看見另一部挖土機正在採取砂石裝載砂石車」等語（偵字第三六六七號卷第六一頁背面），佐以扣案之「宏祥交貨單」中，自編號0000000至0000000號出料單，其日期均係九十一年八月二十五日，行號為宏祥──嘉輝，品名為天，車號分別為ＨＧ─四三九（司機內山）、ＦＱ─七二○（司機紅龍）、ＩＴ─三五五（司機茂）、ＸＩ─七九一（司機江）、Ｓ二─八六一（未載司機）、ＨＢ─一七三（司機黑人即被告林松茂）、三Ｋ─二三三（司機張），而依上開盜採測繪河川區域圖籍所示，被告乙○○所挖取砂石之位置，與其所稱要填補坑洞之靜和橋，其最近之直線距離為十三公分，換算成實際距離僅有三百十二公尺，被告乙○○如欲在此短距離內填補坑洞，僅需僱用一至二部砂石車來回即可，又何須在一天之內動用到上開七部砂石車？雖證人 松定貴 於原審審理稱：當時被告乙○○有幫忙造一座便橋，且有同意村民通行其砂石場，然原審共同被告朱招榮於原審九十三年五月四日審理時，業已陳稱案發當日林松茂的車子到來時，正好沒有砂子，老闆（即被告乙○○）要其挖剩下一點要鋪路，所以就挖天然級配給林松茂去墊路面等語，益徵前六部砂石車所載運之砂石，並非如被告乙○○所辯係用於填補坑洞之用，被告乙○○縱有同意於當日將剩餘之砂子鋪路，與其於案發當日有無盜採砂石顯然無關，被告乙○○此部分犯行已甚明確。
（乙）九十一年十二月二十五日犯行部分：①被告乙○○雖一度稱此部分伊不知情云云，然原審共同被告朱招榮於檢察官偵查
中坦稱：「（是何人叫你去挖的？）乙○○前幾天有叫我到現場挖，他說可以挖，他提供砂石車及挖土機給我，現場查獲的挖土機是他的及砂石車也是他的，我受僱於他，他是經營宏祥砂石場。（盜採砂石運到何處？）我運到宏祥砂石場。（砂石車駕駛呢？）是我自己開的。（查獲時已經載幾次了？）查獲前我已載四次回砂石場」等語在卷（偵字第七六號卷第三三頁背面、第三四頁），被告乙○○於本院也坦承 伊有 提供控土機及砂石車亦係其所提供無訛（本院卷第四十五頁）；衡情朱招榮於偵查時正值案發不久，未能及時與相關利害關係人相互勾串，其內心當較少利害關係之衡量，當時距事實發生時間又較為接近，就有關之事實經過，其記憶當較清晰，其供詞之真實性及可信性較高，被告朱招榮復又未曾表示其前開供述，曾遭受何種不當或不正之訊問，而足以影響其供詞之任意性，亦無任何證據顯示其於偵查中有何違法取供之情形，被告乙○○復未於偵查中聲請對朱招榮以證人身分加以詰問朱招榮，其於偵查中所為之審判外陳述，自仍具有證據能力而足採憑。
②再由本次盜採之位置為南投縣○○鄉○○段旱五四三號旁濁水溪河川公地、編號
Ａ部分面積一百五十六平方公尺、平均深度二點五公尺、數量三百九十立方公尺（證人 陳志鵬 於檢察官九十二年七月四日偵查時，業已證稱編號Ａ部分是盜採位置，編號Ｂ部分是砂石堆置位置，編號Ｃ部分是把風位置，詳偵字第七六號卷第六二頁背面（公訴人將編號Ｂ、Ｃ部分之體積算入被告盜採之數量，尚有誤會），此有經濟部水利署甲○○○○九十二年二月二十七日水四管字第○九二○二○○一六○○號函送之現場測量圖一份在卷足憑，且有經濟部水利署甲○○○○違反水利法現場取締紀錄一件、贓物認領保管單二紙、責付保管單一紙、現場照片十一張在卷可資佐證。
③被告乙○○雖於警詢時供稱被查獲地點是其向案外人 田明富 所承租，且其有申請
許可在該處堆置土方云云，並提出其與案外人田明富訂立之土地租賃契約書、經濟部水利處甲○○○○工程契約書影本各一紙為證，惟其於九十二年三月五日檢察官訊問中，業已坦承其在該處搬運、挖取砂石並未向有關單位申請核准等語（偵字第三六六七號卷第四五頁背面），且證人田明富於警詢時，亦陳稱被挖採之砂石地點係在行水區域，不在其所有而租給被告乙○○之土地上等語（偵字第七六號卷第三九頁背面），雖被告乙○○及原審共同被告朱招榮於原審一致供稱：此次挖取砂石，係朱招榮個人所為，被告乙○○並不知情云云，惟朱招榮於案發時業已受僱於被告乙○○四、五個月，且負責使用砂石車及挖土機，此經被告乙○○於時供明在卷（偵字第七六號卷第十一頁背面、第十二頁背面、本院卷四十五頁），若未經雇主之同意，朱招榮豈有擅自使用雇主之挖土機及砂石車，自行挖取砂石載運至雇主之砂石場內，再於事後向雇主請款之理？朱招榮事後所供，核係迴護被告乙○○之詞，委無可採。
（丙）被告乙○○前後二次夥同朱招榮共同意圖為自己不法所有，而盜採砂石之犯罪事實，已甚為明顯，本件事證明確，被告乙○○上開竊盜犯行均堪以認定。
二、核被告乙○○上開所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。被告乙○○與朱招榮二人就上開犯行，互有犯意聯絡，行為分擔，俱為共同正犯。被告乙○○榮利用不知情、無犯罪故意之林松茂、綽號「內山」、「紅龍」、「茂」、江姓及張姓不詳真實姓名成年男子等人為犯案工具，應屬間接正犯。檢察官以被告乙○○、朱招榮、林松茂及其餘不詳姓名年籍之成年男子竊盜，所為係犯刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上竊盜罪，惟該款所謂結夥犯，係指實施竊盜之共犯確有三人以上，始能成立，亦即應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，始能算入結夥犯之人數，不包括同謀共同正犯在內。查九十一年八月二十五日該栥之竊盜行為，係由被告乙○○利用不知情之林松茂、綽號「內山」、「紅龍」、「茂」、江姓及張姓不詳真實姓名成年男子等人駕駛砂石車載運砂石，已如前述，並無證據證明上開砂石車之駕駛與被告乙○○、駕駛挖土機之朱招榮間，有任何犯意聯絡之共犯關係﹔至於九十一年十二月二十五日之竊盜行為部分，係由被告乙○○僱用朱招榮，推由朱招榮在場實施盜採砂石之行為，被告乙○○當時並不在場，係事發後始經警通知前往警局，此有被告乙○○於警詢中之陳述可查，公訴人雖依證人即帶隊在現場查獲之警員陳志鵬於偵查中證稱：「鐵門內有二個人在睡覺在把風．．．就用手電筒照挖土機司機，挖土機司機一個人正好把砂石要放入砂石車，．．．結果砂石車司機即跑了，當時砂石車及挖土機均沒開燈」等語（偵字第三六六七號卷第六二頁），認在場者另有一名砂石車司機及二名把風之男子，然證人陳志鵬既稱當時砂石車及挖土機均沒開燈，且僅用手電筒照挖土機司機即被告朱招榮，何以能確認砂石車上另有一位司機且已兔脫？況且，如證人陳志鵬此部分之敘述為真，則殊難想像在現場鐵門內之二人，如何能夠在睡眠中把風？又何以當場僅能查獲朱招榮，而讓砂石車司機及睡覺中之人全數逃逸？故被告乙○○於九十一年十二月二十五日所為，雖不失為同謀共同正犯，但不能算入結夥竊盜之人數內，其在場實施竊盜行為之人既僅朱招榮一人，即與刑法第三百二十一條第一項第四款所定「結夥三人以上而犯之者」之要件不符，僅能論以同法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，檢察官容或有所誤會，起訴法條應予變更。被告乙○○先後二次竊盜犯行，時間緊密，所犯構成要件復相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告乙○○違反不得在行水區內擅採砂石之規定，改變河川地形及妨礙河水淤積及水道保護，客觀上足生公共危險，認被告乙○○尚涉有修正前水利法第九十二條之一第一項後段罪嫌等語。惟按修正前水利法第九十二條之一第一項後段所謂「致生公共危險」，以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；其具體危險之存否，應依社會一般之觀念，客觀的予以判定；且刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢
察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年度台上字第二五七○號判決、九十二年度台上字第一二八號判例亦彰甚明。經查，就被告乙○○先後二次竊取砂石之數量，客觀上是否足以改變河川地形及妨礙河水淤積及水道保護，而足生公共危險一節，檢察官並未提出任何證據，公訴人於原審準備程序亦明確表示就此公共危險部分不舉證（原審卷第六十五頁），是此部分舉證既有不足，依卷存之證據資料，又尚不足以證明被告竊取砂石之行為，有何足生公共危險之具體事實，此外復查無其他積極證據足資認定被告乙○○有何違反水利法之事實，其此部分罪嫌尚有不足，但因公訴人認被告乙○○此部分與前開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
四、原審因之適用刑法第三百二十條竊盜罪之規定，並審酌其貪一時圖便，竟任意於河川公地盜採砂石，希免支付購買砂石之費用而作無本生意，對河川行水所生之危害，被告乙○○居於主使地位行等一切情狀，量處有期徒刑九月，核其認事用法均無不合，被告上訴意旨否認十二月二十五日之犯行即屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
五、又查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院前科資料附卷足參，其於本院審理期日，初雖稱九十一年十二月二十五日該次之犯行，伊不知情，但仍表示願負刑責之意，嗣並為認罪之供述並迭稱伊不再爭辯願認錯，可見被告乙○○已有悔意，另蒞庭檢察官亦當庭表示被告乙○○如坦承犯行，為鼓勵自新，得科處六月以下徒刑以易科罰金，或宣告緩刑等語，本院經衡量被告乙○○於八月二十五日盜採砂石後，有利用剩餘之砂石鋪路，可見其心中亦有公益，且其尚經營豪廚廚具行及逢春事業有限公司，顯具有正當之職業，又曾獲雲林縣表揚為優良廠商，其於本院並提出雲林縣中國青年創業協會理長、義警分隊顧問、行政院青年輔導委員會雲林縣創業青年榮譽聯絡員、雲林縣不鏽鋼廚具商業同業公會榮譽理事長等證書，證明其非唯利是圖之砂石業者，本院認被告乙○○經此次教訓後，當知恪守法令規定，依循正途營業謀利，行有餘力更知戮力於社會公益，應無再為一己之利，觸犯法令之虞，爰併宣告緩刑四年，以資策勵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年九月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官謝說容右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官金珍華中華民國九十三年十月一日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百二十條第一項：
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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