裁判字號：臺灣花蓮地方法院96年訴字第502號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決96年度訴字第502號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人蔡文欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2651號）後，經臺灣屏東地方法院裁定移轉管轄移送前來，本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○與 戴良 一（由經檢察官另行起訴，業經法院判處無罪確定）共同基於意圖營利，販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國94年1月20日12時22分許，由被告先向 戴良一 表示1公斤安非他命擬售予客戶新臺幣（下同）51萬元，請其代為尋找買主，旋於94年1月20日12時22分許，適有 王瀅朝 以0000000000號行動電話打至戴良00000000000號行動電話，戴良一轉達被告欲以51萬之價格出售
1公斤安非他命之旨，惟因價格過高為王瀅朝於電話中拒絕，戴良一又於同日12時36分許，以上開行動電話打至 邱輝榮 00-0000000之電話，告以1公斤安非他命價格51萬元，委請邱輝榮向其友人兜售安非他命，邱 榮輝 表達其友人要看樣品，戴良一旋以上開行動電話打被告0000000000號行動電話，表示對方要看樣品，並傳簡訊告知，被告亦曾與 邱榮輝 聯絡，但商談未成，又因戴良一行動電話易付卡用盡，未能再與邱榮輝聯絡而未成交，因認被告上開所為，係涉毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第二級毒品安非他命未遂罪云云。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告甲○○及其辯護人對於證人戴良一、 王朝瀅 於警詢、偵查之陳述均同意作為證據，而本院審酌其等當時所處之狀況，並無有受外力不當干擾之情事，且無顯有不可信之情形，均認為適當，故依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項之規定，認為上開證人於警詢及偵查中之證述均有證據能力。又本案認定事實所引用之本件卷證所有證據，檢察官、被告及辯護人並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無不得作為證據之情形，亦均認為有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警、偵訊時之供述、證人戴良一、王瀅朝分別於警詢、偵訊時之證詞，以及被告與證人戴良一、王瀅朝及邱輝榮間之通訊監聽譯文等為據，惟訊據被告堅詞否認有何檢察官所指之上開犯行，辯稱：伊沒有看過這1公斤安非他命，若有這1公斤的安非他命，何必向戴良一購買1萬5千元的安非他命施用，當時是幫「 小林 」的男子問毒品的行情，後來伊不想插手這件事，就沒有跟「小林」講等語。經查：
（一）按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。然所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件事實開始實行而言，是著手於犯罪行為之實行後，方有所謂既、未遂問題。經查，證人戴良一於偵訊時，經檢察官提示94年1月20日10時39分許之通訊監察譯文後，證稱：是被告的安非他命要賣人，我幫被告找到榮輝，由被告去找榮輝（即邱榮輝），被告叫我轉達1公斤安非他命是51萬元，被告後來有降價1萬元，有說1公斤49萬元，其中1萬元要給我，後來我沒有心情插手這件事等語（見臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2651號偵查卷第15頁），及於警詢時證稱：我有為被告向 榮輝仔 提議上述毒品交易，但榮輝仔表示要看貨，後來我表示沒有意願為其仲介毒品交易，我才會提供榮輝仔的行動電話門號給被告，讓被告自行接洽出脫毒品，但被告因為我不願意仲介，且與榮輝仔素昧平生，後來也沒有接觸，亦沒有成交（見上開偵查卷第71頁背面）等語，固可認被告當時有打電話給證人戴良一請其代為尋找安非他命的買主，而戴良一亦確實有向邱榮輝表示要賣1公斤安非他命51萬元之事實，然依被告使用之行動電話通訊監察譯文資料表所示，94年1月20日下午8時33分為被告與證人戴良一最後通話時間，且依起訴書記載之該次通訊監察譯文內容所載，被告在電話中向證人戴良一表示可惜，應可認被告並未與邱輝榮達成買賣安非他命之合意而表示可惜，而證人戴良一嗣因所使用行動電話易付卡購買時數用盡，亦未代被告與邱輝榮之買主達成買賣安非他命之合意；且就檢察官所提出通話譯文之內容既無法認定證人戴良一確已與邱輝榮達成買賣安非他命之合意，亦無從得知被告或證人戴良一販賣安非他命之確實時間、地點、數量、金額及販賣對象為何人，應認證人戴良一當時僅止於向邱輝榮探詢、推銷安非他命，自不能認定被告上開行為係犯販賣第二級毒品未遂罪。
（二）又據證人王瀅朝於偵訊時，經檢察事務官提示其與證人戴良一之通訊監察譯文後，證稱：「（通信監察譯文內容如何？）他（指證人戴良一）說他朋友有安非他命1粒（1公斤），51就是51萬元，問我要不要，或有沒有其他人要，我就回他價錢太高，沒有搞頭，因為安非他命當時市價差不多1公斤30萬元」、「（他問過你幾次？）就這一次，因為他開的價碼太高，我就沒有和他聯絡」、「…說他花蓮的朋友要出貨，那個花蓮的朋友我沒看過，但51萬元太貴了，沒那行情…」（見上開偵查卷第46頁至第49頁）等語，雖可認證人戴良一在電話中向證人王瀅朝推銷安非他命，然因王瀅朝認價格過高而未達成買賣合意，致未成交，則證人戴良一與王瀅朝兩人間因毒品賣價過高，而未達成安非他命交易之合意，自不能單以被告在電話中請證人戴良一代為尋找買主，而戴良一僅在電話通話中向他人推銷安非他命之行為，即認被告已著手販賣第二級毒品安非他命之犯行，自難遽以販賣第二級毒品未遂罪相繩。
（三）再查，被告固在電話中向證人戴良一稱欲販賣1公斤安非他命，然本件並未查獲有該1公斤安非他命之事證，是被告是否有該安非他命亦非無疑，且證人戴良一因本件被訴與被告共同販賣第二級毒品毒品未遂案件，業經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第2337號判決認證人戴良一此部分之犯行無法證明，檢察官不服提起上訴後，亦經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1155號判決證人戴良一被訴販賣第二級毒品未遂罪部分無罪，嗣並經最高法院以96年度臺上字第5488號判決駁回檢察官之上訴確定，此有卷附之上開判決書影本可稽，是被告辯稱並無販賣安非他命未遂之犯行，為可採信。
五、綜上所述，本件並無積極證據證明被告有公訴人所指上開犯行，亦無證據證明被告有意圖營利而販入，或係意圖販賣而持有第二級毒品安非他命等行為，是公訴人所舉之證據不能證明被告犯罪，該證據在訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告所涉之犯罪得有罪之確信，故被告之犯罪即屬不能證明，揆諸前開法條、判例及說明，依法應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官張嘉芬法官許乃文上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）中華民國97年3月27日
書記官