裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第271號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5182號、第5654號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋壹只，沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹肆公克）沒收銷燬之，扣案用以裝盛前述毒品海洛因之包裝袋壹只（重零點參捌公克）沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋壹只、第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹肆公克），均沒收銷燬，扣案用以裝盛前述毒品海洛因之包裝袋壹只（重零點參捌公克），沒收。
事實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、藥事法等前科，又因毒品危害防制條例案件，經本院以88年度毒聲字第4015號裁定送觀察、勒戒，於民國88年8月21日入觀察勒戒處所施以觀察勒戒，後經認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月9日釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官檢察官於88年9月
9日以88年度偵字第10345號不起訴處分確定；於93年間復因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1022號判處應執行有期徒刑10月確定，於94年3月3日入監執行，並於94年10月1日執行完畢（起訴書誤載為95年10月1日）。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，分別於95年9月25日下午3、4時許、同年10月23日某時，在其位於桃園縣中壢市○○○街○○號4樓住處內，以將海洛因加水再以注射針筒施打方式，施用第一級毒品海洛因各1次，嗣於⑴95年9月
26日晚上8時30分許，在桃園縣中壢市○○○街○○號前為警查獲，並扣得海洛因殘渣射針筒；⑵95年10月24日下午1時50分許，在桃園縣中壢市○○○路與中北路口，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.14公克，空包裝袋重0.38公克），而知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯之施用第一級毒品罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，而被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告甲○○於本院行準備程序、審理時坦承不諱，核與被告前後2次為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果分別呈鴉片類陽性反應相符，此有「被採尿人姓名編號對照表」、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各2份在卷可稽（95年度毒偵字第5182號卷第20頁、第31頁，95年度毒偵字第5654號卷第13頁、第28頁）。又被告2次為警查獲時所扣得之殘渣袋、白粉，經送驗結果，均檢出含有毒品海洛因成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心96年3月12日安鑑字第0960000348號鑑定書、法務部調查局95年11月19日調科壹字第09523039420號鑑定書各1紙在卷可按（本院卷第26頁、95年度毒偵字第5654號卷第29頁）。足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。
三、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年
1月9日施行。修正後第20條規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。」第23條規定：「依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」第20條修正理由為：「二…爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、5年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或交付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第1項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。…五第3項修正理由如下：㈠現行條文規定再犯之界定時點為第1次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。㈡觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。㈢現行條文所定3犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、5年後再犯，自應依修正條文第23條第2項規定處理，本項3犯以上部分應予刪除。」第23條修正理由為：「…四觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：㈠受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇…。」依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院分別著有95年度台上字第1071號、95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決可資參照。被告甲○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以88年度毒聲字第4015號裁定送觀察、勒戒，於88年8月21日入觀察勒戒處所施以觀察勒戒，後經認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月9日釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官檢察官於88年9月9日以88年度偵字第10345號不起訴處分確定，於93年間復因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1022號判處應執行有期徒刑10月確定，於94年3月3日入監執行，並於94年10月1日執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件記錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1件在卷為憑，被告既曾於「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，依起訴書所載事實，被告又涉嫌於95年9月26日、10月24日，再度因施用第一級毒品海洛因1次而被查獲等情，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開規定，則應依法追訴，已無再聲請法院裁定送觀察、勒戒之必要。綜上所述，被告再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品。核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前後持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次查，被告甲○○上開所為均係在95年7月1日以後，因刑
法有關連續犯之規定業已刪除，當無連續犯之規定可資適用。再者，所謂包括一罪，係指包含接續犯、集合犯等各種犯罪類型之實質上一罪而言。所謂接續犯，必須行為人主觀上出於單一犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。惟被告上揭施用毒品之犯行，衡情各係完整之施用毒品犯行，而非僅係出於單一施用毒品犯意下之數個舉動，其各個犯罪時間已有明顯區隔，亦無時間上密切關係之可言，自難認上開施用毒品之行為可分別成立所謂接續犯之包括一罪關係。又所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如「經營」、「收集」、「常業」等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。惟施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而另有符合所謂「習慣犯」（或「慣行犯」）之學理上概念，但此種概念終與集合犯之概念非屬一致，且實務上殊少見有採「習慣犯」為包括一罪之作法，自亦不宜遽以採之；此外雖有論者以為解釋集合犯之概念非以法條之文義解釋為限，尚可自其處罰規範之目的來加以解釋，然此種說法是否過度擴張或變易集合犯之固有概念，且經由目的性擴張之解釋結果，易使集合犯之概念及其犯罪態樣趨於不明確，反可能有害於法律之安定性，是否得宜，亦不無疑問。是以被告上開分別施用第一級毒品之各次犯行，應係基於各別之犯意所為不同之行為，應分論併罰之。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1022號判處
有期徒刑10月確定，於94年3月3日入監執行，並於94年10月1日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，各加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒後，仍未能戒除毒癮，足認其依賴毒品已深，惟念其所犯之罪係自戕行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。扣案之第一級毒海洛因殘渣袋1只，其內海洛因量微無法秤重，且該海洛因殘渣與該包裝袋難以分離，則該袋內之殘餘海洛因及包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之，又扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.14公克），係供被告施用所持有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。另扣案裝盛前開海洛因之包裝袋1只（空包裝重0.38公克），為被告所有供（但非專供）施用毒品海洛因之用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第
2款之規定宣告沒收。
五、併案意旨（臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第76號）略以：被告於95年12月7日下午4時許，在桃園縣中壢市○○○街○○號4樓住處內，尚有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，嗣於同日下午6時30分許，在上開住處，為警查獲，且查獲後，經警採集其尿液送驗後，呈現嗎啡陽性反應外，因認被告另涉有施用第一級毒品海洛因罪嫌，且與前開經論罪科刑之部分具有接續犯實質上一罪之關係。經查，併辦意旨所指被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，係在95年7月1日刑法修正施行後，而因刑法有關連續犯之規定業已刪除，當無連續犯之規定可資適用，自難認與前開論罪科刑之部分有何裁判上一罪關係。再者，所謂接續犯之定義如前揭所述。惟查，被告於95年12月7日之施用海洛因之犯行，衡情係屬完整之施用毒品犯行，而非僅係出於單一施用毒品犯意下之數個舉動，且與前開論罪科刑部分之犯罪時間已有明顯區隔，亦無時間上密切關係之可言，自難認上開行為與前開論罪科刑部分成立所謂接續犯實質上一罪之關係；另依上開有關集合犯之說明，本件被告上開施用第一級毒品海洛因之行為，亦難認與前開論罪科刑之部分有所謂集合犯之實質上一罪關係。綜上，被告上開所為施用第一級毒品之犯行，尚非本院所能審理之範疇，應退由檢察官另為適當之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款前段、第55條第5款，判決如主文。
本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。
中華民國96年4月25日
刑事第一庭法官朱美璘以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官谷貞豫中華民國96年4月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。