裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第453號民事判決
裁判日期：民國102年08月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第453號原告 林宗立 訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人周耿德複代理人 童雯眴 律師被告 鍾貴展 被告 陳亞雯 共同訴訟代理人 郭緯中 律師
林敬倫 律師 古健琳 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於100年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告鍾貴展應給付原告新台幣伍萬元及自民國一百年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鍾貴展負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告鍾貴展以新台幣伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮
應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款載有明文。原告原起訴主張被告應連帶給付新台幣（下同）100萬元，另應共同給付5萬元，及均自民國（下同）101年4月1日起算之法定遲延利息，並就100萬元聲請供擔保請准宣告假執行，5萬元部份請求依職權供擔保假執行，嗣原告於102年4月9日言詞辯論期日撤回依職權供擔保假執行，變更聲明供擔保假執行（見本院卷第101頁），再於102年6月25日言詞辯論期日更正聲明第二項為被告鍾貴展應給付原告5萬元及自100年4月1日起算之法定遲延利息（見本院卷第123頁背面），核無不合，自應准許。
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非
為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時依據民法第179條不當得利、民法第184條第1項侵權行為、民法第478條消費借貸等請求權基礎提起本訴，再於102年6月25日言詞辯論期日更正本件請求權基礎為民法第184條、第185條第2項、第478條消費借貸之請求權基礎，應屬更正法律上之陳述，揆之前開說明，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由原告起訴主張：原告於民國（下同）97年間起，因前往豚之屋
日式便當店（下稱豚之屋）用餐，認識被告鍾貴展及其妻被告陳亞雯，被告二人於99年2月間共同意圖為自己不法之所有，以生意很好，欲增資擴大營業為由，邀請原告入股100萬元，購買另一股東 蔣東哲 之股權，允諾登記資本額300萬元，負責人登記為蔣東哲，待連同出資額造冊後公證及申請使用統一發票，同時告知每月10日前會提出財務報表供各股東審核及結算前一月之盈虧，並保證投資後一年內可以賺回資本額云云，致原告陷於錯誤，乃分別於99年3月22日、同年4月6日、同年5月11日、同年6月7日、同年7月8日、同年8月9日、同年8月10日，依序匯款50萬元、10萬元、10萬元、10萬元、5萬元、10萬元、5萬元，共計100萬元，匯入被告陳亞雯之帳戶內，再另被告鍾貴展再以店內另有需要為由，向原告借款5萬元，原告遂於99年10月6日匯款5萬元入被告陳亞雯之帳戶，然被告並未出示股東名冊或入股100萬元證明予原告，被告之後卻改稱原告係與蔣東哲合夥經營，與被告兩人無涉，被告係受僱蔣東哲云云，再經蔣東哲告知被告二人僅交付10萬元，不清楚原告有股權，始知受騙，雖經催討，被告卻以委請律師函覆以：豚之屋已轉讓第三人 薛至倫 ，且之前蔣東哲為負責人，應向其請求返還出資額，至於5萬元係支付豚之屋相關費用與開銷，非借款云云，並由被告陳亞雯另行開設「泳次郎日式餐盒專賣店，再於101年9月24日登記予訴外 陳進永 ，被告共同詐欺原告100萬元，係以不法之行為侵害原告之權利，致原告受有損害，另被告鍾貴展另向原告借貸5萬元，依據民法第184條第1項、第185條第1項、第478條之規定，提起本訴，並聲明：㈠被告應連帶給付原告100萬元，另被告鍾貴展應給付原告5萬元，及均自100年4月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：豚之屋原為訴外人 郭正忠 與被告鍾貴展兩人共同經
營，郭正忠擔任負責人，後因擴大營業及轉換營業地點，蔣東哲加入合夥，由蔣東哲擔任負責人，被告鍾貴展負責食材採購及烹調工作，因郭正忠與蔣東哲因經營理念不同，蔣東哲購買郭正忠所有之股份，並以100萬元之代價，將其自有之股份轉讓2分之1予原告，邀集原告合夥經營豚之屋。原告雖經被告鍾貴展之介紹，而與蔣東哲結識，並進而與蔣東哲為合夥經營，然被告並未參與蔣東哲與原告間就股份轉讓之協議過程，蔣東哲與鍾貴展於徵得陳亞雯之同意後，乃以陳亞雯之帳戶，收受原告繳付出資款項，再依蔣東哲之指示，將原告繳付之出額款項使用於豚之屋室內裝潢、添購生財器具，以及以現金交予蔣東哲，而原告入股豚之屋後，豚之屋經營事務之執行仍由蔣東哲負責，原告常去店內幫忙，負責核銷店內帳款。原告指稱其就豚之屋之出資係遭被告兩人詐騙云云，顯與事實不符，蓋原告倘與蔣東哲無合夥關係，蔣東哲何以將涉及店內經營事務之帳冊、報表、單據等交由原告負責核銷，原告亦不可能有與陳亞雯討論帳務問題，然於99年10月間，豚之屋虧損連連，蔣東哲提議退股及變賣店內財產，甚或頂讓予他人經營，原告負責稽核豚之屋帳務，就豚之屋之資金狀況當知之甚詳，為解決豚之屋之虧損問題，鍾貴展乃於100年3月1日提議將豚之屋截至99年10月止之負債1,031,784元，分由蔣東哲、原告、鍾貴展各自出資彌平，由鍾貴展負責填補蔣東哲應負之虧損額度，改由鍾貴展佔出資額200萬元之股份與原告佔出資額100萬元之股份，合夥經營豚之屋，亦經陳亞雯以電子郵件方式通知原告，原告亦有就豚之屋之負債問題再與被告陳亞雯聯繫、討論，益徵原告與蔣東哲為合夥關係，並實際參與豚之屋之經營，嗣原告不滿其投資失敗，指被告涉嫌詐欺犯行云云，並非事實。被告鍾貴展雖於99年10月間向原告索取5萬元，以支付豚之屋之相關費用、開銷，惟非屬被告 鍾貴貴 向原告借貸之款項，陳亞雯亦未向原告商借上揭5萬元款項，兩造就消費借貸之意思表示並未合致，原告請求自屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事實（見102年4月9日筆錄，本院卷第104頁）：
㈠原告確分別於99年3月22日、99年4月6日、99年5月11日、99年
6月7日、99年7月8日、99年8月9日、99年8月10日分別匯款50萬元、10萬元、10萬元、10萬元、5萬元、10萬元、5萬元，共計匯款100萬元予被告陳亞雯之帳戶內，有原告提出之國內匯款申請書、存摺可按。
㈡原告又於99年10月6日匯款5萬元予被告陳亞雯之帳戶內，有原告提出之存摺可按。
㈢原告對於被告二人提出詐欺告訴，經檢察官為不起訴處分，經
原告聲請再議，亦經駁回再議，有台灣新北地方法院101年度偵字第28636號不起訴處分書、102年度上聲議字第907號處分書（本院卷第65-71頁）本件爭點及本院判斷
原告起訴主張被告於前揭時地共同詐欺被告100萬元，並由被告鍾貴展向原告借款5萬元，爰依民法第184條第1項、第185條、第478條，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠原告依據侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付100萬元是否有理由？㈡原告依據消費借貸之法律關係，請求被告鍾貴展給付5萬元，是否有理由？茲分述如下：
㈠原告依據侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付100萬元是
否有理由？⒈再按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判
決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（參照最高法院67年台上字第2674號及49年台上字第929號判例）。刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，然法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌之辯論意旨及調查證據之結果，非不得參酌刑事認定之事實及已調查之證據以為據。本件被告已聲明引用本件刑事偵查之卷證資料，本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實。
⒉經查，參以證人蔣東哲於偵查時證述：被告鍾貴展介紹原告向
其承購豚之屋股份，同意以其部分股款重新裝潢店面，不知鍾貴展支付多少裝潢費，其曾詢問原告是否當列名負責人，原告向其表示原告另有工作，不願列名在政府管理之股東名冊之文書上，同意私下造冊即可，豚之屋始登記為獨資，原告成為股東後，確曾閱覽會計帳冊，關心經營狀況，因99年間知悉豚之屋有虧損70餘萬元，有意退股等語，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官101年偵字第28636號不起訴處分書可按（見本院卷第
67頁），核與證人蔣東哲於本院審理時證述：原告表示投資入股100萬元，僅收受原告交付10萬元，原告曾看過蔣東哲交付之流水帳等語，另斟酌證人即受僱於被告鍾貴展之廚師王佑詩於本院審理時亦證述：知悉原告是股東，原告曾到豚之屋幫忙端菜盤等語（見本院102年4月9日筆錄、本院卷第100-104頁），足見，原告曾閱覽豚之屋之帳冊，亦曾前往豚之屋幫忙端菜盤，確有實際參與豚之屋之經營，應可認定。至於原告交付被告鍾貴展投資款100萬元，被告鍾貴展除支付證人蔣東哲之股款10萬元外，其餘部分係用於豚之屋便之室內裝潢、購置生財器具上，有估價單、匯款執據、存款存根聯、自動櫃員機交易明細等件在卷可證，核與證人蔣東哲證述同意將原告交付之部分股款作為重新裝潢店面之費用相符。衡之常情，原告自99年3月間起至99年8月長達5個月陸續以10萬元、5萬元不等之匯款投資，並實際陸續查閱帳冊，既已行使股東之職權，其所支付用以購買股份之100萬元款項即已達成買賣股款之交易目的。況自原告提出之原證11、9之譯文內容，原告亦向被告陳述本件匯款為投資，抱怨投資並未獲利，如有虧損，應由證人蔣東哲、原告、被告鍾貴展三人共同分擔等情，有原證9、11之譯文可按（見本院卷第92、128頁），亦與證人蔣東哲於本院審理時亦證述:豚之屋於99年10月間起，有部分之負債等語（見本院卷第102頁背面、102年4月9日筆錄）相符，足認，原告係出資投資豚之屋之經營，原告於99年3月至同年8月間交付投資款當時，豚之屋尚未出現虧損，豚之屋之後於99年10月間起始發生負債或虧損，尚難認被告自始有實施詐術，致使被告交付股款之意圖，再者，若豚之屋之後因經營不善，造成虧損，應屬於投資失利，亦難以認定被告之後有何實施詐術之不法所有意圖可言。
⒊綜上述，原告既未舉證被告有實施何詐術致使原告交付投資款
，如因豚之屋經營不佳，造成虧損，亦難認被告有何實施詐術可言，原告依據侵權行為法則，請求被告連帶給付100萬元及其法定遲延利息，並無理由，應予駁回。
㈡原告依據消費借貸之法律關係，請求被告鍾貴展給付5萬元，
是否有理由？原告提出之原證9、10之錄音及其譯文，兩造均未爭執錄音之聲音之真正等情，被告僅抗辯錄音譯文並非兩造當天全部談話之內容，自不作為兩造有達成消費借貸之合意，並以該5萬元係因原告支出豚之屋便當店為名義支付被告陳亞雯父親即被告鍾貴展之岳父過世之花籃費用云云，然查：觀之原證9之譯文，被告陳亞雯陳述；「...我老公（即被告鍾貴展）有跟你借一個5萬元...，」，被告鍾貴展陳述：「沒有關係，那就直接加進去，因為我貼了很多錢」，原告則稱；「..你那時候借5萬元是私人，不是店裡的事情...」，被告鍾貴展又陳述「現在是我個人欠你5萬元」，「好阿，那就我欠你的」，被告陳亞雯陳述「你那5萬塊是算是私人借他的，就欠5萬元」等語，再參酌原證10之譯文，原告向被告鍾貴展催討借款5萬元，被告鍾貴展陳述：「我要給阿」「我叫老婆幫你用」，顯已明確表明要還款之意思，被告鍾貴展要求被告陳亞雯處理還款5萬元等情，可堪認定，足見，被告鍾貴展向原告借款5萬元，為其個人借款，並非係處理豚之屋支出費用，且原告既已交付出資額100萬元於被告鍾貴展，自無須再行以自己之名義另行支出豚之屋之相關事務費用。再者，縱使被告鍾貴展曾以豚之屋名義，致贈被告鍾貴展枝岳父喪禮輓聯或花籃，亦應由豚之屋之收入或出資額支出，並非由原告另行支出，從而，被告抗辯係原告匯款5萬元係支出豚之屋之費用云云，顯非可採。
㈢給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件原告於100年3月11日寄發存證信函催告被告應於100年3月31日清償借款，有卷附之存證信函可按（見本院卷第18頁），且為被告所不爭，因此，被告鍾貴展應自期限屆滿時即100年4月1日起負遲延責任，原告請求被告鍾貴展給付自100年4月1日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上述，原告依據消費借貸之法律關係，請求被告鍾貴展給付
5萬元及自100年4月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
本判決所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第
5款之規定，依職權宣告假執行，被告 陳明 願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年8月20日
民事第三庭
法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月20日
書記官余承佳