裁判字號：臺灣屏東地方法院101年易字第288號刑事判決
裁判日期：民國101年08月22日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度易字第288號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告夏光華
邱彥瑋曾羿菲選任辯護人柳聰賢律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11260號），本院判決如下：
主文夏光華犯賭博罪，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物沒收。
邱彥瑋共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收之。
曾羿菲共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收之。
事實
一、曾羿菲（原名 曾桂屏 ）於民國98年9月10日取得址設屏東縣屏東市○○里○○路○○○號1樓「六塊金字塔電子遊戲場」之電子遊戲場營業級別執照，而為該遊戲場之負責人，並自98年9月10日起至100年11月22日間，竟基於單一賭博之集合犯意，在上址公眾得出入之「六塊金字塔電子遊戲場」，擺設電子遊戲機供不特定之人賭博財物，並於100年5、6月間某日，僱用與之有賭博犯意聯絡之員工邱彥瑋，以分擔櫃檯兌換代幣、兌換積分卡、機台開洗分等行為，其等之賭博方式係賭客先以現金賭資兌換代幣並投入機臺，或直接在賭博機臺上開分後，再由賭客以不等之比例押注把玩，再由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，若未押中，則所投入之代幣由機臺即該店取得；如押中則可贏得倍數不等之分數並兌換積分卡，再以積分戶兌換現金。當不特定賭客欲以積分卡兌換回現金時，即由邱彥瑋在該電子遊戲場內櫃檯附近兌換現金予賭客，嗣於100年11月22日21時35分許，賭客夏光華至上開電子遊戲場內賭玩「HUGA野蠻叢林電子遊戲機」之機檯，並贏得彩金6,000分後，隨即由邱彥瑋將賭客夏光華上開贏取之分數洗分後，並以每20積分兌換新台幣（下同）
1元之計算方式，在該店內櫃檯旁，將現金300元交付予賭客夏光華，此際，在該店內埋伏之員警全程目擊所有開分、洗分及兌換現金之情形，於賭客夏光華取得其所兌換之現金
300元後，見時機已成熟，乃立即表明身分並經曾羿菲、邱彥瑋、夏光華三人之同意搜索後，遂扣得如附表一、二所示之物，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告夏光華、邱彥瑋、曾羿菲及辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告夏光華、邱彥瑋、曾羿菲涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。
二、卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告夏光華部分及被告邱彥瑋、曾羿菲2人被訴有罪部分：㈠上開犯罪事實，業據被告夏光華、邱彥瑋、曾羿菲於本院審
理時均坦承不諱，核與證人即同案被告夏光華、證人 連玉松 、 陳思儀 分別於偵查中證述之情節相符，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場查獲翻拍照片附卷可稽，並有附表一、二所示之物扣案足憑，足徵被告夏光華、邱彥瑋、曾羿菲等3人之上開自白均與事實相符，是本件事證明確，被告夏光華、邱彥瑋、曾羿菲前揭賭博犯行，均堪認定。
㈡本件被告曾羿菲在其經營公眾得出入之「六塊金字塔電子遊
戲場」，擺設如附表一編號1至16所示之電子遊戲機，被告邱彥瑋則受雇於被告曾羿菲，與夏光華及不特定之賭客對賭財物，故核被告夏光華、邱彥瑋、曾羿菲上開所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告邱彥瑋、曾羿菲就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告曾羿菲自98年9月10日開始擺放陳列電子遊戲機具供賭博用，並自100年5、6月間，僱用邱彥瑋擔任店員，已如前述，被告邱彥瑋、曾羿菲所涉上開賭博犯行，係以在店內擺設電子遊戲機具之方式，與不特定人賭博財物，顯見被告邱彥瑋、曾羿菲於擺設機臺之初即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，係基於1個集合之犯意，侵害同一社會法益，且其行為具有場所、時間密接性，足認被告邱彥瑋、曾羿菲之行為，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地各論以一賭博罪。爰審酌被告曾羿菲經營上開賭博性電玩遊藝場，藉此牟得不法利益，被告邱彥瑋則受雇擔任開分、洗分、兌換現金之工作，其等行為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，另被告夏光華貪圖利益，而與他人賭博財物，所為亦同屬破壞社會善良風氣，均屬不該；惟念及被告夏光華、邱彥瑋、曾羿菲於本院言詞辯論終結前終知坦承犯行，態度尚可，且被告曾羿菲係負責人，在本案中居於主導之地位，被告邱彥瑋僅係受僱於被告曾羿菲，在本案中居於從屬之地位，惡性自較被告曾羿菲為低，另被告夏光華係賭客，賭博金額不多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量其3人之犯罪情狀，均諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，以示警惕。
㈢扣案如附表一編號1至16所示電子遊戲機臺共31臺，係當場
賭博之器具，爰依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，分別於被告邱彥瑋、曾羿菲所犯上開各罪項下宣告沒收；扣案如附表一編號17至23所示之物，均為被告曾羿菲所有，且係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，分別於被告邱彥瑋、曾羿菲所犯上開各罪項下宣告沒收；至附表二編號1所示自被告夏光華身上扣得之賭金300元，因該筆賭金經被告邱彥瑋交付予賭客即被告夏光華後，即為被告夏光華所有，乃被告夏光華之犯罪所得，且被告夏光華與被告邱彥瑋、曾羿菲等對賭財物之人，其間關係為對向犯而無共同正犯關係，從而，該筆賭金自應在被告夏光華前揭主刑下，依刑法第38條第1項第
3款規定予以沒收。另扣案如附表三所示之物，與被告夏光華、邱彥瑋、曾羿菲本件賭博犯行尚無直接相關性，是均不為沒收之宣告，附此敘明。
二、被告邱彥瑋、曾羿菲不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告曾羿菲在上址經營「六塊金字塔電子遊
戲場」，竟與被告邱彥瑋共同基於意圖營利提供賭博場所之犯意聯絡，由被告曾羿菲在上開公眾得出入之遊藝場內，擺設如附表一編號1至16所示電子遊戲機共31臺，供不特定之人賭博財物，並由被告邱彥瑋負責上開機臺之開分、洗分工作及依被告曾羿菲指示兌換現金；其賭博方法為賭客先以現金賭資兌換代幣並投入機臺，或直接在賭博機臺上開分後，再由賭客以不等之比例押注把玩，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，若未押中，則所投入之代幣由機臺即該店取得；如押中則可贏得倍數不等之分數並兌換積分卡，再以積分戶兌換現金，當不特定賭客欲以積分卡兌換回現金時，即由被告邱彥瑋在該電子遊戲場內櫃檯附近兌換現金予賭客。因認被告曾羿菲、邱彥瑋另涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。
㈡按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，
除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名，合先敘明（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。
㈢經查，本件被告邱彥瑋、曾羿菲利用附表一編號1至16所擺
設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且亦無證據證明賭客間有對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，並不相同。此外，復查無其他積極證據足認被告邱彥瑋、曾羿菲有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告邱彥瑋、曾羿菲有觸犯刑法第268條之罪，就此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與被告邱彥瑋、曾羿菲前開賭博罪之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項，第42條第3項前段，第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國101年8月22日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官許嘉仁法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月22日
書記官蔡明株中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
┌────────────────────────┐│附表一：│├──┬────────┬────────┬───┤│編號│物品名稱│數量（單位）│所有人│├──┼────────┼────────┼───┤│1│台灣象 小瑪莉 電子│1台│曾羿菲│││遊戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│2│金象王小瑪莉電子│1台│曾羿菲│││遊戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│3│大象王國小瑪莉電│1台│曾羿菲│││子遊戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│4│傻象小瑪莉電子遊│1台│曾羿菲│││戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│5│金字塔小瑪莉電子│1台│曾羿菲│││遊戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│6│歡樂森林電子遊戲│1台│曾羿菲│││機│││├──┼────────┼────────┼───┤│7│HUGA野蠻叢林電子│1台│曾羿菲│││遊戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│8│水果盤彈珠電子遊│2台│曾羿菲│││戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│9│彈國 風雲 （兩人│1台│曾羿菲│││座）電子遊戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│10│超悟空電子遊戲機│5台│曾羿菲│├──┼────────┼────────┼───┤│11│滿貫大亨電子遊戲│2台│曾羿菲│││機│││├──┼────────┼────────┼───┤│12│賽狗（兩人座）電│1台│曾羿菲│││子遊戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│13│賽馬（兩人座）電│1台│曾羿菲│││子遊戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│14│ 北斗 の拳電子遊│2台│曾羿菲│││戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│15│ 侏儸紀 動物奇觀電│2台│曾羿菲│││子遊戲機│││├──┼────────┼────────┼───┤│16│99明星電子遊戲機│8台│曾羿菲││││││├──┼────────┼────────┼───┤│17│1000分積分卡│33張│曾羿菲│├──┼────────┼────────┼───┤│18│500分積分卡│20張│曾羿菲│├──┼────────┼────────┼───┤│19│100分積分卡│49張│曾羿菲│├──┼────────┼────────┼───┤│20│代幣│5,830枚│曾羿菲│├──┼────────┼────────┼───┤│21│明星開送單│1張│曾羿菲│├──┼────────┼────────┼───┤│22│ 班別單 │3張│曾羿菲│├──┼────────┼────────┼───┤│23│盤數表│3張│曾羿菲│└──┴────────┴────────┴───┘┌────────────────────────┐│附表二：│├──┬────────┬────────┬───┤│編號│物品名稱│數量（單位）│所有人│├──┼────────┼────────┼───┤│1│積分卡兌換取得之│300元│夏光華│││賭金│││└──┴────────┴────────┴───┘┌────────────────────────┐│附表三：│├──┬────────┬────────┬───┤│編號│物品名稱│數量（單位）│所有人│├──┼────────┼────────┼───┤│1│員工打卡單│1張│曾羿菲│├──┼────────┼────────┼───┤│2│現金一百元紙鈔│40張│曾羿菲│├──┼────────┼────────┼───┤│3│現金十元硬幣│500枚│曾羿菲│├──┼────────┼────────┼───┤│4│監視器主機│2台│曾羿菲│└──┴────────┴────────┴───┘