裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年軍上字第19號刑事判決
裁判日期：民國94年09月05日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度軍上字第19號上訴人即被告甲○○
5樓（上列上訴人因強盜等案件，不服國防部高等軍事法院93年度法仁判字第069號中華民國94年5月3日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署93年度訴字第034號、初審案號：
國防部北部地方軍事法院93年度信判字第120號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）結夥強盜之不當判決，改判仍論處被告結夥強盜罪刑，固非無見。惟按「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」、「有下列情形之一者，其判決當然違背法令：十一、依本法應於審判期日調查之證據，未予調查者。十五、判決理由對於被告有利之陳述，或辯護意旨不予採納而未經記載者」，軍事審判法第196條、第197條定有明文。又審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。經查：
㈠原判決以共犯 陳定川 、 劉明坤 、 陳志明 於警詢、臺灣板橋地
方法院之供述，認被告有結夥強盜犯行，惟經轉換為證人之陳定川於93年12月7日在原審證稱：「伊只與甲○○見過一次面，伊不確定甲○○有無參與」、「92年2月13日20時許在『龍逸精品店』討論強盜之事宜，甲○○並未在場，14日淩晨零時許，在『龍逸精品店』分錢時，伊也沒有看到甲○○」、「伊今日所言為真，伊有搶的伊一定照實回答，如果沒有參與的人，伊也沒有必要去拖任何人下水」等語（見原審卷第80、81頁）；經轉換為證人之劉明坤於93年12月7日在原審證稱：「甲○○沒有在『龍逸精品店』與伊等一同謀議搶奪 王秋燕 」、「伊有打電話給甲○○約在五股船老大餐廳，當時甲○○有在場把風，但他沒有參與反綁恐嚇」、「甲○○沒有分到錢」等語（見原審卷第82頁）；經轉換為證人之陳志明於94年3月11日在原審證稱：「伊不認識口卡片上的甲○○」、「伊沒有在『龍逸精品店』內看過『 阿翔 』或『 阿強 』，領完錢後，在『龍逸精品店』會合，當時並沒有『阿翔』或『阿強』，所以伊也沒有看到『阿翔』或『阿強』有無分得搶來的財物」、「是劉明坤用膠帶把王秋燕的眼及口黏住，伊拿玩具手槍威脅王秋燕不要叫」、「伊可以確定那天參與搶劫的是『阿強』而非『阿翔』，伊在警詢是說『阿強』，警員繕打錯誤為『阿翔』」等語在卷（見原審卷第192、193頁），原審就證人陳定川、劉明坤、陳志明之證述，與其等在警詢、臺灣板橋地方法院之供述不同及有利於被告之處，何以不採之理由，全未比較論述，並說明取捨之理由。
㈡證人即被告之兄 陳志威 於93年11月9日在原審證稱：「92年
2月13日晚上6時30分至8時30分，伊在房間看電視，甲○○在他自己的房間，因伊有聽到電話及通話聲，可以碓定甲○○在家」、「伊於當晚約8時30分載甲○○去船老大餐廳」等語（見原審卷第58頁），此恰與證人劉明坤上開證述相符，自與被告是否於92年2月13日20時許在「龍逸精品店」參與本件犯行之謀議有關；又被告之選任辯護人於93年10月18日即具狀聲請調閱被告所使用之0000000000號行動電話通聯記錄（見原審卷第37頁），而藉由調閱上開行動電話通聯記錄，由收、發話之基地台位置，亦可釐清被告是否曾前往「龍逸精品店」，原審未就此部分為調查，自屬應於審判期日調查之證據，而未予調查。
㈢證人陳志威於93年11月9日在原審又證稱：「伊載甲○○去
船老大餐廳時，有一輛黑色日產小客車在船老大餐廳門口接甲○○，伊有看到駕駛及副駕駛座的人，後面3人伊並沒有看清楚，坐在駕駛座的人是『權哥』」等語（見原審卷第58頁），而此「權哥」是否即為被告所稱亦有涉案之 黃光權 ，且被告之選任辯護人亦已於93年10月18日具狀聲請傳訊黃光權，自有傳訊黃光權，以供被告或證人陳志威、陳定川、陳志明指認之必要，然原審僅以證人劉明坤證稱：「黃光權沒有涉及本案」等語（見原審卷第81頁背面），即未深入求證劉明坤之證言是否可信，亦屬應於審判期日調查之證據，而未予調查。
二、是綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷之原因。爰依法將原判決撤銷發回國防部高等軍事法院更為適法之判決。
三、適用之法律：軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條。
中華民國94年9月5日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年9月5日
書記官郭蘭蕙