裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第189號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第189號上訴人即被告丙○○
現於臺灣臺中看守所指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第174號中華民國94年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第458號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於科刑部分撤銷。
丙○○未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹千元折算壹日。扣案之改造轉輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、仿SMITH＆WESSON廠轉輪手槍之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）及土造子彈捌顆，均沒收。
事實
一、丙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第1342號，判處有期徒刑3年10月確定，甫於92年12月20日執行完畢。明知友人 楊勝乾 （已於93年10月11日死亡）於93年6、7月間之某日，在南投縣魚池鄉中明村文化巷5之9號住處，所交付具有殺傷力之改造轉輪手槍2枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000）及具殺傷力土造子彈17顆等係違禁物，未經主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於寄藏之犯意，受楊勝乾之託，將之帶回苗栗縣苗栗市○○街大倫巷1弄4號之居所藏放，嗣經警先後於下列時間，在上開藏放地點，分別查獲其中部份之槍、彈：⒈於94年1月25日下午5時20分許，查獲改造轉輪手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力土造子彈14顆（其中6顆於鑑驗時已試射）。⒉於94年8月19日下午3時許，查獲改造轉輪手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），具殺傷力土造子彈3顆（於鑑驗時已試射），及不具殺傷力之子彈6顆、子彈半成品35顆、擦槍工具1批。
二、案經臺中市警察局移送及苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、訊據被告丙○○固不否認寄藏上開事實欄⒈所載具殺傷力之槍、彈，惟辯稱：上開事實欄第一項⒉所載警方於94年8月
19日所查獲之槍、彈部分，因槍枝是故障的，子彈沒有底火伊認為均無殺傷力，所以另外棄置，此部分無寄藏具殺傷力槍、彈之犯行等語。然查：
㈠事實欄⒈所載之改造轉輪手槍1枝（槍枝管制編號000000000
0），土造子彈14顆，經送內政部刑事警察局鑑定，鑑驗結果：「送鑑轉輪手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係西德SM廠製2000型口徑9mmKnall之模型槍槍管加裝土造金屬襯管且車通轉輪彈槍內阻鐵而成之改造轉輪槍，機械性能良好，經填裝送鑑子彈實際試射，可擊發，測得發射土造彈頭之速度為179公尺/秒，計算其動能為65.68焦耳，單位面積動能為105.58焦耳/平方公分；單位面積動能已超過20焦耳/平方公分，認具殺傷力。」；「送鑑子彈14顆，認均係直徑為8.9MM（採樣1顆測量）土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣六顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局於94年3月25日，刑鑑字第0940020997號函（參見94年度偵字第458號偵查卷第50頁）檢附之鑑驗結果，附卷可稽。並有查獲現場照片6張、扣押物品清單1紙，附卷可佐。是被告此部分自白與事實相符，足堪採信。
㈡事實欄第1項⒉所載之改造轉輪手槍1枝（槍枝管制編號：00
00000000）及子彈，經送內政部刑事警察局鑑定，鑑驗結果：「送鑑改造轉輪手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿SMITH＆WESSON廠轉輪手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬轉輪彈倉及貫通槍管內阻鐵而成之改造手槍，雖轉輪彈倉無法正常定位，惟仍可以外力方式輔助定位，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。」；子彈部分之鑑驗結果，「認均係由土造金屬彈殼加裝直徑9.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣3顆試射結果：其中1顆，可擊發，認具殺傷力；另1顆，雖可擊發，惟彈頭發射動能甚微，認不具殺傷力；餘1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局於94年9月15日，刑鑑字第0940129914號槍彈鑑定書（參見94年度偵字第3293號偵查卷第60頁）檢附之鑑驗結果，附卷可稽。嗣經本院再函請該局，就所謂可以外力方式輔助定位，係指何種外力，如何行使，及另6顆未鑑定之土造子彈，究有無殺傷力，據復：所稱可以外力方式輔助定位，係指扣案槍枝之轉輪彈倉無法正常定位，須透過外力方式輔助彈倉旋轉至定位，故外力方式，係指可協助旋轉定位之方法均可，如行為人以手動即是方法之一；送鑑6顆未試射子彈，均經實際試射結果，其中2顆，均可擊發，認均據殺傷力，另4顆，均無法擊發，認均不具殺傷力，分別有該局刑鑑字第0950014252、0950051382號函附於本卷第46、74頁可稽。足認此次查獲之改造轉輪手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及其中3顆子彈確具殺傷力。被告雖辯稱該槍枝是故障的，子彈沒有底火，伊認為均無殺傷力，而其原審辯護人亦謂，鑑定書所載輔以外力方式可以擊發，一般人不會以此方式發射，而認被告就此槍枝無寄藏具殺傷力槍枝之犯意等語，然觀諸該局刑鑑字第0950014252、0950051382號函所述，足見被告及辯護人所辯，被告就此部分之槍、彈，無寄藏具殺傷力槍彈之犯意等語，顯不足採。此外復有現場照片10張、搜索扣押筆錄1份，附卷可佐，被告寄藏事實欄第1項⒉所載之具殺傷力之改造轉輪手槍1枝、土造子彈3顆，事證明確，被告犯行足堪認定。
二、查槍砲彈藥刀械管制條例，均將持有與寄藏手槍、子彈罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院八十八年第八次刑事庭會議決議參照）。被告受託寄藏槍枝及子彈之時間，係在93年6、7月間，第1次於94年1月25日遭查獲其中部分槍枝及子彈，雖均在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布施行前，然其第2次遭查獲剩餘槍枝及子彈之時間係94年8月19日下午3時許，故其寄藏行為繼續至94年8月19日下午3時許被查獲全部槍枝及子彈後，其寄藏行為方終了，被告行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，而應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處。
三、核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，同條例第12條第4項寄藏具殺傷力子彈罪。起訴書及追加起訴書認被告寄藏改造轉輪手槍部分，係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項寄藏具殺傷力子彈罪，容有未洽，惟此業經蒞庭檢察官當庭更正如上，附此敘明。被告以一寄藏行為而觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告有事實欄所載有期徒刑前科執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，中華民國刑法於94年2月2日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～
27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、
51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、23
1、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、
267、322、327、331、340、345、350條條文；並自95年7月1日施行。其中槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4款之併科新台幣700萬元以下，依新刑法第33條第5款規定，「罰金新台幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元即新台幣3元以上為重，依刑法第2條第1項規定，雖以舊法為有利於被告。然被告犯罪時之刑法第42條第2項規定：罰金易服勞役以1元以上3元以下折算1日。上開易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即為以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，為以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：罰金易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。比較修正前後之易服勞役折算標準，以95年7月1日修正公布施行後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正後刑法第42條第3項規定，定其折算標準。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）經綜合全部罪刑比較結果，以修正後刑法有利於被告，有關罰金最低額及罰金易服勞役之折算標準，均應適用修正後刑法之規定。原審予以論科，固非無見。惟查，被告寄藏事實欄第1項2之有殺傷力土造子彈，係3顆，原審認定為1顆，從而，被告寄藏之有殺傷力土造子彈，共係17顆，原審認定係15顆，均有違誤，又其未及比較上開新舊法之適用，亦有未當，被告上訴意旨，否認部分犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原審判決既有未當，自應由本院將原判決之有罪部分撤銷改判。爰審酌被告無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶寄藏上開具殺傷力之改造槍枝及子彈，危害社會治安甚鉅，且寄藏本件改造手槍及子彈之時間非短，惟並未造成實害，且犯罪後坦承大部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣案具有殺傷力之改造轉輪手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；又前後2次扣案之具殺傷力之土造子彈共17顆，其中9顆均已於鑑驗時經實際試射擊發，所遺留之彈頭、彈殼已失子彈效用，非違禁物，自無庸予以宣告沒收，另8顆具殺傷力之土造子彈則屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。其餘扣案經試射不具殺傷力之子彈6顆、子彈半成品35顆、擦槍工具1批，既非違禁物，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正後刑法第2條第1項後段、第11條前段、第55條、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官林欽章法官黃日隆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳三軫中華民國95年8月2日
Ａ