裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年再易字第66號民事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度再易字第66號再審原告洪龍營造有限公司法定代理人乙○○再審被告彰化縣芬園鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 張奕群 律師上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國95年5月2日本院94年度建上易字第28號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查兩造間請求損害賠償事件，屬不得上訴第三審事件，經本院94年度建上易字第28號（下稱原確定判決）於95年5月3日宣示判決後即告確定，嗣該確定判決於同年月11日送達再審原告，有送達證書附卷可稽，則再審原告於95年6月9日向本院提起再審之訴，並未逾30日之不變期間，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件再審原告提起再審之訴主張：兩造間就芬園鄉多功能社區公園綠美化工程（下稱系爭工程）於民國（下同）93年9月16日正式訂立工程合約（下稱系爭合約），嗣系爭工程於93年9月23日申報開工後，因施作現場上仍有諸多障礙亟待解決而無從進行，且第三人主張系爭工程用地地上物為其所有，再審被告亦無法將之清除，再審原告遂於同日向再審被告申請停工，經再審被告於93年10月11日來函同意再審原告停工。惟再審被告於93年10月11日為函同意停工前，不僅未要求再審原告暫停施作以減免損失，甚至仍要求再審原告須依工程合約書規範進行施工，並表示於施工期間將不定期派員抽驗工程品質；此外，再審被告並分別於93年9月29日、93年10月6日及93年11月3日要求再審原告配合至現場會勘及參與用地協調會，上情有彰化縣芬園鄉公所93年9月29日芬鄉農經字第0930009485號函、93年9月24日芬鄉農經字第0930009486號函、93年12月13日芬鄉農經字00000000000號函所檢具之「芬園鄉多功能社區公園綠美化工程」陳述意見書在卷足稽。是再審原告申請停工後，再審被告不僅未立即予以答覆停工與否，反而仍然要求再審原告需依約履行，並將不定期派員抽查品質，而迄93年11月4日再審被告片面終止租約前，再審被告不僅未曾要求再審原告暫緩施工以減免損失，反而一再向再審原告表示將排除施作障礙，且多次要求與再審原告一同前往現場與地主洽商，凡此種種作為，皆足令再審原告信賴再審被告將繼續履行契約，因而持續從事系爭工程之施作及準備措施（包括訂購木材新台幣（下同）80萬元部分，及委任訴外人 吳萬權 擔任工地主任15萬元部分），故依系爭合約第24條第1項第1款後段之約定，對於再審原告因此蒙受之損害，再審被告自應予補償損失，乃原確定判決對於上開足以影響判決結果，且符合系爭合約第24條第1項第1款後段之相關事證恝置未論，逕認再審原告之請求不符合系爭合約第24條第1項第1款得請求再審被告補償之要件而駁回再審原告之請求，顯於法有違，再審原告爰依民事訴訟法第497條之規定提起本件再審之訴，求予廢棄原確定判決不利於再審原告部分，並請求再審被告應再給付再審原告95萬元及利息。
三、按民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；民事訴訟法第497條固定有明文。惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決並未認為不必要卻漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。經查：
（一）原確定判決經審酌再審原告所提出之彰化縣芬園鄉公所工程契約書、單價分析表、再審原告申請停工函、再審被告同意停工函、再審被告終止契約函後，固認定再審原告主張：兩造於93年9月16日正式訂立系爭合約，嗣系爭工程於93年9月23日申報開工後，因第三人主張系爭工程用地地上物為其所有，且再審被告亦無法將之清除，再審原告遂於同日（即93年9月23日）向再審被告申請停工，再審被告於93年10月11日來函同意上訴人自93年9月23日起停工，俟地上物清除後再行通知復工。後再審被告於93年11月4日函告再審原告本案業經研商評估結果不予設施，因而終止兩造之承攬合約，依契約第24條第1項第1款約定：
「甲方（即再審被告）認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部，經通知乙方（即再審原告），應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程，及已進場材料，由甲方核實給價。倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償，但不包括所失之利益」等情為真實。
（二）惟就再審原告主張損害賠償部分，原確定判決斟酌兩造所提之證據後，依認定事實之職權行使而形成：「依兩造簽定之工程合約書第十條第二項之約定，乙方（即上訴人）自備材料機具設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方（即被上訴人）審查同意，如須辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料機具設備進場時，乙方仍應通知甲方做現場檢驗。由此可知所謂「已進場材料」必須符合上訴人在材料進入工地前，應先將樣品送被上訴人審查同意，如須檢驗者則須由雙方會同送檢驗單位檢驗合格後始得進場之程序，如此才可認定為已進場之材料，惟上訴人既自承其向泰祥木材行所購買之材料，僅送樣品給被上訴人，尚未經被上訴人審查同意或檢驗單位檢驗合格，因此其向泰祥木材行購置之木材原料仍不得認屬系爭工程合約書中第二十四條第一項第一款所謂之已進場材料，上訴人雖主張係因被上訴人未將樣品送驗以致無法檢驗合格，然上訴人係於九十三年十月二十六日交付材料樣品與被上訴人之監工人員，此時已在被上訴人於同年月十一日同意上訴人所為停工申請之後，被上訴人自無對上訴人所提出之樣品進行審查或送驗之必要，故上訴人所提出之樣品在未經被上訴人審查同意或檢驗合格以前，即自行訂購大批材料，非屬已進場材料之範疇，縱有支付款項予第三人亦屬可歸責於上訴人之事由所致，實不符合契約第二十四條第一項第一款得請求被上訴人核實給價或請求被上訴人補償之要件；又依上訴人與泰祥木材行所訂之供料承攬合約書內容所示，……，顯然當事人之意思重在工作物財產權之移轉，應屬於所謂之工作物供給契約（即工作全部材料由承攬人供給，而當事人之意思復重在工作物財產權之移轉），仍不失為買賣之一種，故上訴人於九十三年九月二十七日及同年十月二日已分別支付貨款八十萬元予泰祥木材行，則此批木材材料應屬上訴人所有，泰祥木材行有交付之義務，是縱使上訴人向被上訴人承攬之系爭工程無法進行並經被上訴人終止契約，惟因上訴人支出貨款之同時亦取得該部分材料之所有權，因此尚無損害可言」（詳參原確定判決第6、7頁）、「查兩造係於九十三年九月十六日訂立系爭工程合約書，惟上訴人卻與第三人吳萬權早在九十三年八月三十日即訂立委託合約書，顯然於兩造系爭工程合約書訂立之前，上訴人所支付與吳萬權之費用不屬於系爭工程之範疇，又系爭工程合約書第九條第一項約定被上訴人應選派富有工程經驗之監工人員常駐工地負責管理施工之一切事宜，因此於合約訂定之後上訴人自有僱用現場監工人員之必要，惟系爭工程究有無實際開工，據上訴人陳稱：「因為契約規定十日內必須開工，為了符合開工，所以當天報開工也報停工，也已經獲得對造函覆。」「在九十五年四月四日所陳書狀上證二。開工九月二十九日對造已經備查同意」，針對停工部分延遲，終止契約前一天我們仍在協調，縱使材料設備依照契約不是已經進場，但依二十四條第一項後段也是導致我們的損失，也要補償我們。」等語，惟為被上訴人否認，並抗辯稱：「根據原來契約規定，訂約後七日內要報開工，本件沒有報開工，公文是公所為了減少業主困擾才發出，九月二十三日發給公所的函說明第三點，說這些問題等公所處理好再向工廠說，再開工，顯然是沒有開工。」等情；嗣經審判長質上訴人以：「九月二十一日發函給鄉公所說土石沒有清運沒有鑑界，請求鄉公所幫你們解決問題，依此看，九月二十三日的開工是形式上？」上訴人始承認該九月二十三日的開工係形式上，足見系爭工程並未實際開工，材料復未進場，工地自無派人管理之必要，更無支付第三人吳萬權受委託管理系爭工地報酬必要，是上訴人主張支付吳萬權之報酬費用十五萬元，要求被上訴人依系爭工程合約第二十四條第一項第一款約定，請求被上訴人補償之，非有理由，應予駁回。」（詳參原確定判決第8頁）等心證，並據以駁回再審原告請求進場材料80萬元及委任訴外人吳萬權擔任工地主任15萬元部分之損害賠償，顯無就足影響判決之重要證物漏未斟酌情事，是以，再審原告主張之上情，並不足以動搖本院原確定判決，即不生影響於本院原確定再審判決，自不合於民事訴訟法第497條所定再審之事由。
四、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告主張原確定判決有就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事，顯非可採，已如前述。從而，其依民事訴訟法第497條提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月31日
民事第二庭審判長法官童有德
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國95年8月1日
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