裁判字號：臺灣花蓮地方法院96年重訴字第5號民事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記
臺灣花蓮地方法院民事判決96年度重訴字第5號原告癸○○訴訟代理人 魏辰州 律師被告己○○
0弄3被告寅○○
樓之4前列二人共同訴訟代理人丑○○被告丙○○被告丁○○
號被告戊○○被告壬○○被告庚○○前列四人共同訴訟代理人 黃健弘 律師上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於97年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告戊○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍全部，權利價值新台幣13萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告戊○○應將上開抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔三十分之一，餘由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明:
（一）確認被告己○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段0000-0000地號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍3分之2，權利價值新台幣（下同）1,800萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告己○○應將上開抵押權登記塗銷。
（二）確認被告丁○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段0000-0000地號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍6分之1，權利價值1,800萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告丁○○應將上開抵押權登記塗銷。
（三）確認被告丙○○就坐落花蓮縣秀林鄉景美股0000-0000地號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍6分之1，權利價值1,800萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告丙○○應將上開抵押權登記塗銷。
（四）確認被告寅○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段0000-0000地號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍全部，權利價值本金最高限額600萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告寅○○應將上開抵押權登記塗銷。
（五）確認被告戊○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段0000-0000地號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍全部，權利價值13萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告戊○○應將上開抵押權登記塗銷。
（六）確認被告壬○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段0000-0000地號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍6分之5，權利價值1,800萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告壬○○應將上開抵押權登記塗銷。
（七）確認被告庚○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段0000-0000地號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍全部，權利價值本金最高限額600萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告庚○○應將上開抵押權登記塗銷。
（八）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述:
（一）坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）分割自同地段0000-000地號土地，前為訴外人乙○○所有，嗣於民國95年1月17日辦理所有權移轉登記予原告所有。惟乙○○讓與系爭土地予原告前，曾虛偽設定聲明所示之抵押權，該等抵押權並無擔保之債權存在，爰訴請確認並請求塗銷系爭抵押權登記。
（二）系爭土地係原告之母 葉文妹 於81年間與乙○○共同出資，向原地主辛○○及湯裕所購買，因受限於當時法令規定無法分割，故葉文妹出資購買之土地部分，乃於買賣契約書第10條特約事項下記載：「承買景美段354地號南邊四分地屬於 湯裕道 之土地。」。
（三）對被告抗辯之陳述：被告辯稱：系爭抵押權係擔保「乙○○應返還之土地債務」及「其處分致信託人受到損害之債務」等語。然被告己○○、庚○○、丁○○、丙○○、壬○○等人迄未舉證證明訴外人乙○○與被告己○○、寅○○及訴外人 溫九郎 間有何債權債務關係存在。且系爭抵押權所擔保之債權，因被告戊○○、庚○○於95年8月24日聲請查封而確定，然被告己○○、寅○○及訴外人溫九郎並非原住民，迄95年8月24日系爭抵押權所擔保之債權確定時止，仍無法取受系爭土地之所有權，換言之，訴外人乙○○並未對被告己○○寅○○及訴外人溫九郎負有移轉登記系爭土地之債務存在，被告己○○、寅○○、訴外人溫九郎亦未因訴外人乙○○處分系爭土地而受到損害。因此，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告庚○○自被告寅○○處受讓系爭抵押權；被告丁○○、丙○○自訴外人溫九郎處受讓系爭抵押權；被告壬○○自被告己○○處受讓系爭抵押權，均屬無效。
三、證據:提出土地登記謄本、買賣契約書等為證，並聲請傳訊證人乙○○。
貳、被告方面:
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被告己○○、寅○○部分:㈠被告己○○、寅○○與訴外人溫九郎是花蓮縣○○鄉○○
段○○○○號土地之實際所有人，其等3人係經由子○○、乙○○夫婦之介紹，於81年間共同出資購買花蓮縣秀林鄉景美股354地號土地及其他多筆土地，惟因該等土地係原住民保留地，受限於法令無法過戶登記為所有權人，遂借用乙○○名義登記，言明日後辦理要過戶時，乙○○須無條件配合辦理過戶。因此，系爭抵押權設定之目的，係擔保「乙○○應返還之土地債務」及「其處分致信託人受到損害之債務」。
㈡被告己○○已於95年11月14日將系爭抵押權讓與被告壬○
○；被告寅○○已於95年11月14日將系爭抵押權讓與被告庚○○。故原告於95年11月27日提起本訴時，被告2人已非系爭土地之抵押權人，當事人並不適格。
㈢依訴外人乙○○所立之切結書，係記載「景美段地號354
、面積壹公頃肆捌公畝陸零平方公尺是溫九郎、己○○、寅○○共同出資購買，暫時登記於乙○○之名下…」，切結書記載之土地面積與買賣契約書記載之土地出售面積相符。倘乙○○與葉文妹共同出資，向原地主辛○○及湯裕道購買354地號土地，何以有此切結書？況切結書內並無記載葉文妹亦為買主。故原告主張因受限於當時法令規定無法分割，故葉文妹出資購買之土地部分，乃於買賣契約書第10條特約事項下記載：「承買景美段354地號南邊四分地屬於湯裕道之土地。」即屬無據。況且，若葉文妹於81年間確有共同出資購買354地號土地，何以無任何文件證明或保障？又為何乙○○於86年間始將354地號土地設定抵押權予葉文妹、甲○○（權利價值800萬元，債權範圍：葉文妹5/8、甲○○3/8）？㈣訴外人乙○○於86年1月13日將354地號土地設定抵押權予
葉文妹、甲○○，乙○○於94年12月1日分割354地號土地，增加354-2地號土地，並於95年1月17日買賣移轉登記予原告，該買賣行為，並無買賣契約，亦無付款證明，顯屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效。
（二）被告丙○○部分：訴外人溫九郎於85年1月5日簽發本票4張，總金額為1,800萬元，向伊借用現金，雙方約定於85年3月5日還款。詎溫九郎於本票到期日無法還款，故將系爭土地之抵押權讓與伊，並於85年3月15日完成登記。
（三）被告庚○○、丁○○、及壬○○部分：㈠系爭土地原係訴外人溫九郎與被告己○○、寅○○共同出
資購買，因係原住民保留地，故信託登記在乙○○名下，但為擔保「乙○○應返還之土地債務」及「其處分致信託人受到損害之債務」，而分別設定1,800萬元之抵押權予訴外人溫九郎（債權1/3）、被告己○○（債權2/3），及600萬元之抵押權予被告寅○○。前述債務，係以「將來可能發生之債權」為被擔保之債權，且係被告己○○、寅○○、訴外人溫九郎與乙○○間合意而成立，自屬合法。況且，乙○○將系爭土地於86年1月13日設定抵押權予甲○○；於87年1月2日設定抵押權予被告戊○○；於94年8月11日設定抵押權予原告；又於95年1月17日出賣予原告，均已發生「其處分致信託人受到損害之債務」之情形，故上述抵押權，應屬有效。
㈡依土地法第43條規定，登記有絕對之公信力。被告庚○○
、丁○○、壬○○均因信賴抵押權之登記而受讓，縱使被告己○○等人之抵押權登記有無效或得撤銷之情形，被告庚○○等人係善意第三人，其取得之抵押權，仍屬有效。㈢依原告所提出之買賣契約書第10條特約事項僅記載「承買
景美段354地號南邊四分地屬於湯裕道土地」，但由該記載無從看出如原告所指「葉文妹所出資購買之土地即上開四分地」，且葉文妹果真有出資購買系爭土地，何以不在買賣契約上共同列名為買方，並於契約內詳為載明所購土地之面積，或另與乙○○簽立合資購買協議書，且亦應有出資之證明，惟原告均未能提出任何之證明以資證明上情，顯見原告上開主張，不能採信。
（四）被告戊○○部分：被告戊○○之抵押權為一般抵押權，設定時一定會有債權存在，且乙○○確有向被告戊○○借款。
三、證據：提出土地登記簿謄本、債權憑證、本票、分配表等為證。
參、本院依職權向花蓮地政事務所函調系爭土地抵押權設定登記資料，並訊問證人子○○、甲○○。
理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，民事訴訟法第255條第1項第2款、7款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者而言(最高法院90年台上字第287號判決參照)。本件原告於96年3月26日追加被告庚○○及壬○○等2人為共同被告，固為被告所不同意，惟本院認為追加之被告與原被告間之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益及證據資料亦均有關連，且其審理亦無礙於被告之防禦與訴訟之終結，依上述見解，原告訴之追加，自應准許，合先敘明。
貳、得心證之理由
一、原告起訴主張訴外人乙○○與被告己○○、寅○○、訴外人溫九郎及被告戊○○間並無債權債務關係，故彼等間就系爭土地所設定之抵押權，應屬無效。系爭抵押權既因所擔保之債權並不存在而無效，被告庚○○自被告寅○○處受讓系爭抵押權；被告丁○○、丙○○自訴外人溫九郎處受讓系爭抵押權；被告壬○○自被告己○○處受讓系爭抵押權，均屬無效。爰起訴請求確認如聲明所示；被告己○○、寅○○、丙○○、庚○○、丁○○、壬○○則以訴外人乙○○係被告己○○、寅○○、訴外人溫九郎買受系爭土地所借名登記之人，因為擔保「乙○○應返還之土地債務」及「其處分致信託人受到損害之債務」，乃設系爭抵押權，前述債務，係以「將來可能發生之債權」為被擔保之債權，且係當事人間合意而成立，況乙○○嗣後又將系爭土地設定抵押權予甲○○、戊○○、原告，繼又出賣予原告，均已發生「其處分致信託人受到損害之債務」之情形，故上述抵押權，應屬有效，被告丙○○、庚○○、丁○○、壬○○所受讓之系爭抵押權，亦屬有效。被告己○○、寅○○另以原告於95年11月27日提起本訴時，被告2人已非系爭土地之抵押權人，當事人並不適格。被告戊○○則以乙○○確有向其借款，乃設抵押權供作擔保等語資為抗辯。
二、兩造不爭執事項
（一）訴外人乙○○在系爭土地上有設定如原告聲明所示之抵押權予被告。
（二）被告己○○已於95年11月14日將系爭抵押權讓與被告壬○○；被告寅○○已於95年11月14日將系爭抵押權讓與被告庚○○；訴外人溫九郎已於95年11月14日將系爭抵押權讓與被告丁○○、丙○○。
三、兩造爭執之要點
（一）被告己○○、寅○○是否為適格之當事人？
（二）買賣契約書及切結書是否為真正？
（三）葉文妹是否為354地號土地之共同買受人？
（四）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
四、本院之判斷
（一）按所謂當事人適格者，乃就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受裁判之資格者而言。查被告己○○已於95年11月14日將系爭抵押權讓與被告壬○○；被告寅○○已於95年11月14日將系爭抵押權讓與被告庚○○。故原告於95年11月27日提起本訴時，被告2人已非系爭土地之抵押權人，就訴訟並無受裁判之資格，當事人並不適格，原告對被告己○○、寅○○之請求為無理由，應予駁回。
（二）按消極確認之訴，應由被告負舉證責任。原告起訴主張系爭抵押權擔保之債權不存在，被告則抗辯系爭抵押權，係在擔保「乙○○應返還之土地債務」及「其處分致信託人受到損害之債務」之債權，應由被告就所主張擔保債權之存在，負舉證責任。
㈠訴外人溫九郎與被告己○○、寅○○等3人經由子○○、
乙○○夫婦之介紹，於81年間3人共同出資購買花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，上開土地因係原住民保留地，遂借用乙○○名義暫時登記，俟爾後要過戶處分，乙○○完全無條件配合辦理過戶事宜等，有81年5月22日乙○○出具之切結書1紙在卷可依。原告雖否認切結書之真正，並證人乙○○、子○○作證。然查，系爭土地係81年間由訴外人湯裕道、辛○○出賣予乙○○，見證人為溫九郎，有買賣契約書1紙在卷可稽（本院卷㈠第90頁），故乙○○為系爭土地之所有權人。
㈡證人乙○○於本院言詞辯論時到庭證稱：「買賣契約書我
只是掛名而已，其上姓名不是我簽的。是溫九郎叫我掛名的，…本件買賣我不了解，我先生比較瞭解。」、「切結書上名字不是我簽名的，手印不是我所蓋。」等語（本院卷㈡第46頁），乙○○之夫子○○證稱：「本件土地因為是原住民保留地，無法辦理過戶，所以是我同意以我太太名義登記在我太太名下…」、「（買賣契約書上之印章或簽名是否乙○○所為？我不清楚，名字不是我簽的。」、「（溫九郎買賣本件土地，乙○○是否知悉？不知道，本件只有我瞭解。」、「（本件土地是否為溫九郎所買？北邊1甲8釐6的部分有一個台北人跟一個高雄人與溫九郎一起買的，南邊是癸○○買的。」等語（本院卷㈡第49頁），已足認354地號土地係經過乙○○夫婦同意後，借用乙○○名義登記，乙○○僅係形式上之所有權人，實際所有權人另有其人。乙○○既已同意擔任354地號土地買賣之名義上買受人，則其有無親自在買賣契約書上簽名，即非所問。
㈢依切結書之內容，係記載354地號土地由溫九郎及被告己
○○、寅○○共同出資購買而登記於乙○○名下，日後要辦理過戶，乙○○願無條件完全配合等語（本院卷㈠第52頁），乙○○既同意出借名義為系爭土地之買受人，且依前揭子○○之證詞，354地號土地確係由溫九郎及被告己○○、寅○○等3人共同出資購買，則溫九郎等人即無必要偽造切結書上乙○○之簽名、蓋章及指印，故前揭買賣契約書及切結書均為真正，應屬可信。乙○○及子○○前開於買賣契約書及切結書之供述，顯係避重就輕之詞，不足採信。
㈣買賣契約書及切結書既均為真正，乙○○及子○○即無拒
絕溫九郎與被告己○○、寅○○等3人，就354地號土地設定抵押權之理，故證人子○○於本院言詞辯論時到庭證稱:「（乙○○有無授權任何人在本件土地上設定抵押權？）沒有。」，應屬不實，不足採信。
㈤按一般借用他人名義登記為形式上土地所有權人，為避免
登記名義人擅自處分，致實際所有權人受到損害，均以設定抵押權之方式來擔保因登記名義人擅自處分土地所造成之損害，此為本院職務上所知悉之事實。訴外人溫九郎及被告己○○、寅○○既借用乙○○之名義登記為354地號土地之所有權人，為免乙○○擅自處分該土地，致受有損害，乃設定系爭抵押權，應與經驗法則相符。且乙○○僅為354地號土地之形式所有權人，竟將分割自354地號之系爭土地於86年1月13日設定抵押權予甲○○；於87年1月2日設定抵押權予被告戊○○；於94年8月11日設定抵押權予原告；又於95年1月17日出賣予原告，均已發生處分系爭土地致訴外人溫九郎及被告己○○、寅○○受有損害之情節，上述抵押權既係擔保損害賠償請求權之債權，損害既已發生，故該債權已有效存在。從而，訴外人溫九郎（1,800萬元債權之1/3）、被告己○○（1,800萬元債權之2/3）、寅○○（600萬元債權）於95年11月14日將抵押權分別讓與被告丁○○、丙○○、壬○○、庚○○，即屬有效。
㈥依原告所提之買賣契約書第10條特約事項記載「承買景美
段354地號南邊四分地屬於湯裕道土地」，但由該記載無從看出「葉文妹所出資購買之土地即上開四分地」，且葉文妹果真有出資購買系爭土地，何以不在買賣契約上共同列名為買方，並於契約內詳為載明所購土地之面積，或另與乙○○簽立合資購買協議書，且亦應有出資之證明，惟原告均未能提出任何之證明以資證明。因此，原告主張葉文妹與乙○○為354地號土地之共同買受人，並不足採信。況按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第868條定有明文。系爭土地係分割自354地號，有土地登記簿謄本1份可稽，被告己○○等人既係以
354地號全部擔保損害賠償債權，依據上述法律規定，系爭土地自亦係擔保全部損害賠償債權。至於系爭土地有無由 湯欲道 於58年5月1日出賣予甲○○（本院卷㈡第68-69頁），或乙○○與湯欲道、辛○○間之買賣契約上第10點註明：「承買景美段354地號南邊四分地屬湯欲道土地。
」（本院卷㈠第91頁），是否即為系爭土地，均屬於債權契約之範圍，既未辦理登記，被告丁○○、丙○○、壬○○、庚○○等人係信賴土地登記而受讓系爭抵押權，前述記載並不足以對抗系爭抵押權。
㈦本件原告否認被告戊○○之債權存在，被告戊○○主張係
乙○○、子○○向其借款10萬元，而設定系爭抵押權，並提出債權憑證為證（本院卷㈠第108、138頁），被告戊○○自應就債權存在之事實負舉證責任。然查，被告戊○○主張債權存在之債權憑證上，記載之債權人為庚○○並非被告戊○○，且該債權憑證係依本院89年度票字第1089號本票裁定執行名義，執行無結果而核發，惟該本票准許強制執行之裁定僅法院就其形式審查，並未就其權利為實質之審理，是本院自難僅憑原告未對上開本票准許強制執行裁定提起抗告或提起本票債權不存在之訴，或未對強制執行事件提起債務人異議之訴，遽認被告戊○○之債權存在。況且，債權憑證記載之債權為150萬元，與被告戊○○所述借款10萬元不符，且債權為150萬元，何以僅設定13萬元抵押權？並不合理。被告戊○○既無法證明債權存在，故該部分抵押權即無擔保債權存在，應屬無效。
（三）綜上，原告請求確認系爭土地押權不存在，除被告戊○○部分，因被告戊○○無法證明債權存在而無效外，其餘抵押權部分，因系爭土地之實際所有權人為訴外人溫九郎及被告己○○、寅○○等3人，系爭抵押權係為擔保損害賠償債權，茲系爭抵押權所擔保之損害賠償債權已發生，故該等抵押權為有效。
四、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年1月29日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官湯文章上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中華民國97年1月29日
法院書記官黃倪濱