裁判字號：最高法院96年台上字第5527號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五五二七號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月六日第二審判決（九十六年度上重訴字第三五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營偵字第
八五七、九七八號，九十五年度偵字第一一九二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○殺人及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○其他上訴駁回。
理由發回部分本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國九十二年間，各自在台南縣新營市土庫里「昇達製藥廠」附近空地及台南縣麻豆鎮某處，放置大型油桶經營地下（柴）油行。二人因屢遭不詳人士駕駛車輛竊得柴油，損失慘重。甲○○為遏止上情，於九十二年十二月中旬某日，向 陳俊安 借用車牌號碼0000000號之藍色廂型車（已改懸掛０九九二─ＫＢ號車牌，下稱藍色廂型車），在「昇達製藥廠」附近之油桶旁徹夜守候，並由甲○○將其先前未經許可寄藏之捷克製制式手槍一支（含彈匣一個）、制式子彈六顆（甲○○未經許可寄藏手槍、子彈部分，經原審法院判刑確定）藏放於油桶後方，等待捕緝竊賊。迨於同年十二月三十一日下午二時許， 張瑞麟 駕駛車牌號碼0000000號之白色廂型車（下稱白色廂型車）搭載 謝銘 家，沿省道台一線公路由北往南方向行駛，行經「昇達製藥廠」附近產業道路時，為騎乘機車之甲○○發覺，經甲○○告知前來探訪的乙○○已發現先前查看油桶之張瑞麟二人及白色廂型車行蹤，即由乙○○駕駛藍色廂型車，甲○○持上開槍、彈及全罩式安全帽上車乘坐於副駕駛座，由乙○○駕駛藍色廂型車，二人共同基於持有槍枝及子彈之犯意聯絡，而共同持有前述槍枝及子彈，並共同基於殺人之犯意聯絡自後追趕張瑞麟二人。嗣於同日下午二時二十分許，在台一線公路內側車道南下二九０公里處（即台南縣新營市路段之急水溪橋上），乙○○所駕駛之藍色廂型車與張瑞麟駕駛之白色廂型車兩車相距三、四百公尺之際，甲○○及乙○○雖明知對載人之行駛中車輛開槍射擊，有射中他人致死之高度危險，詎二人竟仍共同基於縱使造成張瑞麟、 謝銘家 二人死亡仍不違反本意之殺人犯意聯絡，分由乙○○自右側超車，迨轉頭確認係張瑞麟等人後，即保持兩車併行且稍快之車速，以利甲○○開槍、瞄準及射擊，同時甲○○則自前座翻坐於左後側乘客座（即駕駛座後方座位），戴上全罩式安全帽並打開車窗，持上膛子彈之手槍，朝白色廂型車張瑞麟、謝銘家所坐前座射擊，共射擊三槍，謝銘家因發覺有異，立即後仰躲避始免受害，致其中二槍射中坐於駕駛座之張瑞麟（一槍擊中右胸乳頭內側二公分處，貫穿心臟，由左胸第六、第七肋骨間穿出，射入駕駛座側車門門板內；另一槍擊中後腋下處，貫穿肺臟、肝臟，彈頭停留於第十胸椎與肋骨相接處），造成張瑞麟受有多發性槍傷，肝、肺及心臟貫穿傷，致出血性休克當場死亡。乙○○見甲○○完成射擊後，旋即駕車加速逃逸，將該車輛停置於台南市○○路某處後，要求不知情的友人陳俊安、 黃秋順 等人搭載其等返家。而謝銘家見張瑞麟已中槍身亡，為免再遭持槍射擊之人追殺，即駕駛白色廂型車迴轉，將該車停放於台南縣新營市○○街五之一號並報警後自行離去，經警到場查緝蒐證，扣得彈殼一顆、彈頭二顆，另自張瑞麟身上取得彈頭一顆（如原判決附表編號3、4所示）。嗣於九十五年六月二十日上午七時三十分許，為警循線在台南縣○○鎮○○路○○號之九三乙○○住處，將乙○○拘提到案；同日上午八時二十四分許，在台南縣新營市太子宮三四二之九號甲○○住處，將甲○○拘提到案，並於同月二十九日下午三時三十分許，在甲○○上址住處四樓，扣得系爭手槍一支及制式子彈三顆（如原判決附表編號1、2所示，子彈於鑑定時均經試射用畢），而查知上情等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○殺人部分及上訴人乙○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，並依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處乙○○共同殺人，處有期徒刑十五年之罪刑，固非無見。
惟查：㈠按刑法第十三條第一項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」，此為學理上所稱之「直接故意」。同法條第二項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，此即學理上所稱之「間接故意」。直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同，且攸關行為人之犯罪情節，自不能混為一談。原判決上揭事實既認定上訴人二人駕乘藍色廂型車共同持槍自後追趕被害人張瑞麟所駕駛，搭載謝銘家之白色廂型車，於追及後，即由甲○○持槍瞄準白色廂型車之前座，並加以射擊三槍，致其中二槍射中張瑞麟以至傷重當場死亡等情，則上訴人二人是否基於直接故意而殺人？原審自應於事實欄及理由欄為前後一致之認定、論斷，始為適法。詎其事實欄先則謂：上訴人二人係基於殺人之犯意聯絡自後追趕張瑞麟、謝銘家二人等語，繼又謂：上訴人二人係基於縱使造成張、謝二人死亡，仍不違反本意之殺人犯意聯絡，由乙○○駕車超越被害人駕駛之汽車，由甲○○開槍朝被害人之汽車前座部位射擊等語；其理由欄或謂：上訴人二人上述開槍行為係出於殺人犯意等語；或謂縱使造成被害人死亡結果並不違背上訴人二人之本意等語（原判決第八頁、第九頁理由貳、二之㈢記載），對於上訴人二人上述殺人行為，究係出於直接故意或間接故意，所為事實認定及理由論述，均有前後矛盾不一致之處，原判決自有理由矛盾之違誤；且其論述上訴人二人上揭殺人行為係基於間接故意部分，似亦與經驗、論理法則未盡相符，而不無可議。㈡原判決理由欄論述「再者，證人謝銘家於原審證述，當時乙○○於其右側駕駛時之車速約時速五、六十公里，被告乙○○先將臉整個轉向，斜瞄看清在其身旁之被害人張瑞麟後，保持兩車相距約一公尺半，刻意維持等速或稍快車速之舉動，前後至少三秒鐘以上之久」等語（見原審卷「指第一審訴字卷」第一一八頁）一節（原判決書第七頁倒數第八行至第十二行）。按該段論述，實係一部分引述自謝銘家於第一審所為案發經過情形之證述，其相關之證述筆錄係載諸於第一審訴字卷第一一三頁至第一一九頁，一部分論述（即乙○○所駕駛汽車之車速，該車追及被害人所駕駛之車後，刻意維持等速或稍快車速之舉動，前後至少三秒鐘以上之久部分）係原審法院依憑謝銘家於第一審之證述所為論斷。詎原判決理由竟記載為該部分論述均屬謝銘家於第一審之證詞，又將謝銘家於第一審之證詞筆錄頁數記載不周全。又其判決書第六頁第十二行之理由欄，記載謝銘家於第一審所為相關證詞筆錄之頁數「原審卷第一一七頁」應係第一審訴字卷第一一四頁至第一一五頁之筆誤。原判決理由上揭論述、記載，均有疏誤，亦不無可議。上訴人二人各就殺人部分之不利於己之原判決提起上訴，指摘該部分原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○殺人及乙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。
甲○○其他上訴駁回部分（即違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。逾上揭期間，於第三審判決前仍未提出上訴理由書狀者，應以判決駁回其上訴，此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。甲○○就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（即未經許可寄藏手槍、子彈部分）提起第三審上訴，並未就該部分敍述上訴之理由，於本院判決前，仍未提出該部分之上訴理由書狀，該部分上訴為不合法，合依首揭規定駁回其該部分之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十三日
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