最高法院90年度台上字第2327號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第2327號刑事判決

裁判日期：民國90年04月19日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第二三二七號
上訴人甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月二十九日第二審判決（八十七年度上易字第二三一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第二○二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國六十六年起，對於台南縣柳營段 果毅 後段一五四四之一○七地號土地上之荔枝，均由其採收。惟該地之原所有人 陳通連 有感其媳婦 陳林青燕 對於其夫妻及其姨太太三人臨終前盡心照顧，遂於七十二年四月二十二日將該地所有權贈與陳林青燕，上訴人則仍保有採收權。詎上訴人竟意圖為自己不法之利益，於八十六年八月二十五日，未經向主管機關申請許可，擅自竊佔經核定公告為山坡地保育利用條例管理之台灣省所有同地段一五四四之一○五地號墳墓用山坡地二七六平方公尺，及未經陳林青燕之同意，擅自竊佔同地段一五四四之一○七地號土地，在上開二筆土地上搭建鋼柱浪板、遮陽棚，四週圍以尼龍漁網，搭蓋雞舍、飼料桶及水塔等物，據為己用，其竊佔位置、面積詳如原判決附圖所示Ｂ、Ｂ１、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分等情。因而維持第一審從一重論處上訴人在公有山坡地內，擅自設置工作物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、本件行為時山坡地保育利用條例（七十五年一月十日修正公布）所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條例第三條第一、二款情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。此與七十七年六月二十七日修正發布之區域計畫法施行細則第十三條第六款所稱「山坡地保育區」，係指為保育水土及自然生態資源、保護景觀、環境，依有關法令，會同有關機關劃定者（按本款已於八十六年七月七日修正發布），不盡相同。原判決依憑卷附土地登記簿謄本記載，認定上開土地係「山坡地保育區」之土地（見偵查卷第三頁、第一審卷第八十三至八十五頁），但土地登記簿上「編定使用種類」欄，係依區域計畫法或都市計畫法等有關法令所為土地使用種類之編定；原審未遑進一步查明上開土地是否確經省（市）主管機關報請行政院核定公告為山坡地保育利用條例之山坡地，事實尚欠明瞭，本院無從為判斷其適用法律正當與否之依據。㈡、山坡地保育利用條例第三十四條第一項為刑法第三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論處，原判決誤認上訴人所為係一行為而犯該兩條之罪名，依刑法第五十五條從一重處斷，顯有適用法則不當之違法。㈢、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，既係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地內，利用他人不知而占有，擅自墾殖或設置工作物始得成立，否則即與該條「擅自」之要件不合。上訴人一再辯稱系爭台南縣柳營段果毅後段一五四四之一○七地號土地是伊父親留下來，伊從六十六年間就在採收荔枝，是伊在占有管理，並沒有竊佔云云。卷查系爭一五四四之一○七地號土地原為上訴人之先父陳通連所有，至七十二年四月間始以贈與為原因移轉登記為告訴人陳林青燕（上訴人胞兄 陳昭賜 之妻）名義，有土地登記簿在卷可稽，而上訴人與告訴人間一直為系爭土地所有權涉訟，有原法院七十三年度上字第一四五一號民事判決及台灣高等法院台南分院檢察署檢察官七十八年度仁議字第七四四號處分書影本在卷（見偵查卷第十四至十七頁）。上訴人之胞姊岩 陳月娥 並曾稱「父親之土地大家都沒有分，祇有男的自己占自己的」「系爭土地由上訴人先占用」（見偵查卷第三十三頁、第一審卷第十四頁）。從而，系爭一五四四之一○七地號土地是否一直由上訴人占有使用中？其是否有權設置上揭工作物？尚堪研求。原判決未予詳查，遽謂上訴人僅有荔枝採收權，設置工作物為擅自竊佔，應負竊佔等罪責，尚嫌速斷。㈣、上訴人辯稱上揭一五四四之一○五地號土地一直是伊在使用收益，伊不知係國有地，是在不知情下越界建築云云，並聲請傳訊證人即台南縣柳營鄉公所職員 曾美珍 到庭查明上揭事項（見原審卷第十九、二十頁），原審對於該項攸關上訴人罪名成立與否之重要證人，未予傳訊，亦嫌調查未盡。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官劉敬一法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二十五日：