裁判字號：最高法院96年台上字第4408號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四四０八號上訴人甲○○選任辯護人 朱元宏 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第一六四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年六月間，在中國大陸地區廣東省陽江市，與大陸地區女子 吳海燕 商議以假結婚方式來台，費用新台幣（下同）二十萬元，並按月給付「人頭丈夫」三萬元，由其打工所得中扣抵。吳海燕同意後，上訴人即與 胡明和 （已判刑確定）共同基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，推由胡明和於同年七月十八日前往廣東省陽東縣公證處，與吳海燕辦理公證結婚手續，取得結婚公證書後，持向財團法人海峽交流基金會辦理認證。上訴人與胡明和、吳海燕復共同基於行使使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，由胡明和於同年八月七日及十三日檢附結婚公證書等資料，先後至台東縣東河鄉戶政事務所辦理不實之結婚登記、換發國民身分證並變更配偶欄姓名，使不知情之戶政人員於職務上所掌之公文書為不實之登載，足以生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性。胡明和取得戶籍資料後，再於同年八月十四日至台東縣警察局成功分局東河分駐所申請「大陸地區進入台灣地區保證書」之查核，使不知情之員警 林建志 誤信胡明和與吳海燕有夫妻關係，於該保證書上為不實之登載，足以生損害於警察機關對於大陸地區人民來台保證事項查核之正確性。辦妥後，胡明和將上開證件委由不知情之旅行社人員 邱志鈞 向內政部警政署入出境管理局（已改制為內政部入出國及移民署）辦理吳海燕入境手續，矇使承辦人員發給「中華民國台灣地區旅行證」。同年九月十日，吳海燕以探親為由非法進入台灣地區，由上訴人安排在台中市○○路○段○○○號十樓十六室居住，並由綽號「 老二 」之 姚志壯 （已判刑確定）擔任司機，自九十一年十月初起，在綽號「 柳丁 」之不詳姓名成年男子經營之應召站媒介從事性交易。其性交易每節五十分鐘代價三千元，吳海燕可得一千元，扣除應召站每次抽佣三百元及姚志壯每日之車資外，其餘均歸上訴人所有，恃此維生，以之為常業。迨九十一年十一月十三日，吳海燕向台中市警察局保安隊自首，因而查獲等情，爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行前刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定：與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結。證人吳海燕、姚志壯就上開犯罪事實亦有共犯關係，其於刑事訴訟法修正施行前在偵查中向檢察官所為之陳述，本不得令具結，合於當時法定程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，不因未經具結而影響其效力。而吳海燕已於九十二年一月二十四日遣返中國大陸（見二０二七號偵查卷第五十四頁），無法傳喚；姚志壯則於第一審審理中到庭具結陳述，接受當事人詰問（見第一審卷第八十六頁至第九十五頁），上訴人之詰問權已獲保障。原判決採憑吳海燕、姚志壯分別在警詢或偵查中所為之陳述，符合修正刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之
二、第一百五十九條之三第三款等規定，並無違法可言。上訴意旨猶以吳海燕、姚志壯在警詢及偵查中之證言未經具結，且係審判外之陳述，復未到庭接受詰問，並無證據能力等語，憑己見任意指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。再，證人胡明和迭經原審傳喚未到，但其於另案審判中陳述明確，判決內已加斟酌，並敘明不再傳喚之理由。上訴人聲請調查證人邱志鈞所稱之「下游旅行社」究係何家旅行社，與本件待證事實缺乏關聯性，亦無調查之必要，併予論駁（見原判決第九頁第十三行至第十九行）。上訴意旨漫稱胡明和在另案審判中所為陳述，與事實不符，姚志壯之證詞前後不一，原審未再行傳喚調查，復未查明證人邱志鈞所指「下游旅行社」究係哪一家旅行社，於法有違等各節，徒就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，持其主觀上意見砌詞指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官石木欽法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十日
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