最高行政法院96年度判字第1133號判決

裁判字號：最高行政法院96年判字第1133號判決

裁判日期：民國96年06月28日

裁判案由：營業稅

最高行政法院判決
96年度判字第01133號上訴人甲○○被上訴人財政部臺灣省中區國稅局代表人乙○○上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國94年11月24日臺中高等行政法院94年度訴字第441號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人遭法務部調查局臺中縣調查站（下稱臺中縣調查站）查獲自民國（下同）90年1月1日起至12月31日止，未依規定申請營業登記，銷售貨物銷售額新臺幣（下同）299萬8,163元，經移由被上訴人所屬沙鹿稽徵所審認屬實，除補徵營業稅14萬9,908元外，並按所漏稅額處以3倍罰鍰44萬9,700元（計至百元止）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於90年8月前係受僱於天鋐工業股份有限公司（下稱天鋐公司）臺中分公司擔任經理職務，非自行營業，有勞工保險卡及扣繳憑單為證；且天鋐公司臺中分公司所在地非上訴人所承租，亦有合約書為證；另上訴人於92年4月24日在臺中縣調查站雖陳稱「我代理銷售天鋐公司產製之晶工牌商品」，實係誤解代理之意；又天鋐公司90年度經銷商營業額比較表，非上訴人所提供，亦非於上訴人住所取得或上訴人之帳冊，縱其上載金額正確，於無其他直接證據佐證下，不能作為上訴人漏開發票之證據，況上開經銷商營業額比較表雖載明「臺中甲○○」299萬8,163元，應係指天鋐公司臺中分公司之金額，非天鋐公司銷售予上訴人個人之金額。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：由92年4月24日臺中縣調查站詢問上訴人之談話筆錄、天鋐公司90年度經銷商營業額比較表暨上訴人曾於93年3月3日在被上訴人所屬員林稽徵所自承向天鋐公司進貨等情，足證上訴人自90年1月1日起至12月31日止未依規定申請營業登記，經銷天鋐公司晶工牌器具。是被上訴人補徵上訴人營業稅暨處以罰鍰，並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：由臺中縣調查站查獲之天鋐公司90年度經銷商營業額比較表、92年4月24日上訴人於臺中縣調查站接受詢問時之談話筆錄、93年3月3日上訴人於被上訴人所屬員林稽徵所調查時自承直接向天鋐公司進貨之筆錄記載、上訴人派人參加天鋐公司91年3月16日經銷商會議及上訴人自承天鋐公司未於臺中縣○○鄉○○街○○○號為臺中分公司之設立登記等情，足認上訴人確係向天鋐公司訂貨後自行營業、自負盈虧之經銷商無訛，其稱不瞭解代理銷售之意思係獨立作業而非受僱於他人云云，尚無足採。另上訴人提出天鋐公司開立之扣繳憑單上記載之薪資金額，與其所述擔任天鋐公司臺中分公司經理職務顯不相當；另載明上訴人自89年1月29日經由天鋐公司投保之勞工保險卡及90年9月7日經由偉凱工業社投保之勞工保險卡，依上訴人90年度綜合所得稅各類所得資料清單，無上訴人在偉凱工業社之所得資料，是亦難以勞工保險卡即證明其係受僱於天鋐公司；至天鋐公司向 王國禎 承租臺中縣○○鄉○○街○○○號之房屋租賃契約書、支付租金之支票存根影本及轉帳傳票，亦僅能證明上述房屋之租金係由天鋐公司支付，而無法證明上訴人係天鋐公司之受僱人，是上訴人所提之房屋租賃契約、勞工保險卡、薪資所得扣繳憑單均不足以證明上訴人係受僱於天鋐公司。從而，被上訴人所為之補徵上訴人營業稅14萬9,908元，及處以3倍罰鍰44萬9,700元之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等語，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：原審認上訴人於90年5月取得天鋐公司晶工牌瓦斯器具臺中北區經銷代理權，然復稱臺中縣調查站查獲天鋐公司90年度經銷商營業額比較表上載臺中甲○○全年（12個月）營業額若干，二者期間顯有不同，故縱認上訴人係自行營業，原審認定上訴人自行營業之期間亦自相矛盾，而自行營業期間不能確定，其認定之漏報營業額亦將不正確，故原審判決有理由矛盾之違法。又依經驗法則，天鋐公司支付臺中縣○○鄉○○街○○○號房屋之租金，其應為承租人，故原審認定顯違經驗法則。另本件並無發貨單或銀行轉帳文件等直接證據，以證明上訴人有自己經營業務，未辦登記而有漏開發票之事實，何以僅能因天鋐公司負責人 林義涵 於93年3月5日於被上訴人所屬臺中縣分局談話筆錄稱臺中縣調查站查獲90年度銷售全省經銷商營業額比較表正確，逕認上訴人有自行營業之事實，況原審法院未強制林義涵到庭作證，何以能使真相大白？又原審並未要求上訴人提供天鋐公司支付上訴人及業務 陳宏榮 之薪資帳冊憑證，故原審判決自不得以「．．．否則原告既能取得天鋐公司支付房租之證明憑據，何以迄未能提出天鋐公司支付薪資於原告及其所稱公司業務陳宏榮之帳簿憑據資料？」等語作為判決之證據；況該等文件存於天鋐公司，若為原審法院就其為判決所必要之證據，應命第三人提供文件，而原審捨此逕為判決，有違反行政訴訟法第133條（上訴狀誤載為第135條）應依職權調查證據之違法。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分等語。
六、本院查：
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法第1條、第2條第1款、第28條前段及第51條第1款所明定；可知，在中華民國境內銷售貨物之營業人負有於開始營業前，向主管稽徵機關申請營業登記之義務，否則，除應就營業予以追徵營業稅外，並應就其所漏營業稅額處以罰鍰。經查：本件原審判決係依天鋐公司90年度經銷商營業額比較表、92年4月24日上訴人於臺中縣調查站接受詢問時之談話筆錄、93年3月3日上訴人於被上訴人所屬員林稽徵所調查時自承直接向天鋐公司進貨之筆錄記載、上訴人派人參加天鋐公司91年3月16日經銷商會議及上訴人自承天鋐公司未於臺中縣○○鄉○○街○○○號為臺中分公司之設立登記等調查證據結果，並斟酌上訴人提出之房屋租賃契約書、勞工保險卡及薪資所得扣繳憑單並不足以證明其係天鋐公司受僱人等全辯論意旨，而為上訴人係屬天鋐公司之經銷商，而非受僱人之認定；並進而維持被上訴人以上訴人自90年1月1日起至12月31日止，未依規定申請營業登記，即銷售貨物299萬8,163元，而對上訴人補徵營業稅14萬9,908元，並按所漏稅額處以3倍罰鍰44萬9,700元（計至百元止）之原處分；可知，本件係以上訴人於90年1月1日至12月31日間，有未依規定申請營業登記即營業，並其銷售額為299萬8,163元等情，作為本件補徵營業稅及處以罰鍰處分之事實；至原審判決關於「原告於90年5月間取得天鋐公司晶工牌瓦斯器具臺中北區總經銷代理權，．．．。」等語之記載，則為上訴人於臺中縣調查站92年4月24日詢問筆錄內容之援引，以資作為認定上訴人係屬天鋐公司之經銷商並非受僱人之證據，而非據以認定上訴人本件違章事實之期間，此自原審判決第7頁理由二（一）之全部論述內容即可得知，故原審判決並無上訴意旨所稱認定期間不同之理由矛盾情事。況本件係依天鋐公司90年度經銷商營業額比較表，暨天鋐公司負責人林義涵93年3月5日在被上訴人所屬臺中縣分局所為：「臺中縣調查站查獲90年度銷售全省經銷商營業額比較表正確」之陳述等證據，而為上訴人銷售額係299萬8,163元之認定，並據為本件補稅及罰鍰處分之核算基礎；故縱原審判決有為上訴人本件行為期間之不同認定，依上開所述，亦因不影響原處分金額，而與判決結論無影響，故上訴意旨據以指摘原審判決違法，即無可採。
（二）又按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；」固為行政訴訟法第133條前段所明定；惟須原審判決未調查之證據足以影響判決之基礎者，始因違反本條職權調查證據規定，而構成判決不適用法規之違法。又所謂經驗法則，係指社會生活累積之經驗歸納所得之法則。經查：（1）本件上訴人所提出天鋐公司承租坐落台中縣○○鄉○○街○○○號之房屋租賃契約書及支付租金之支票存根影本暨轉帳傳票，僅能證明上述房屋之租金係由天鋐公司支付，並無法證明上訴人係天鋐公司之受僱人一節，已經原審判決予以指駁甚明；而房屋承租人與實際使用人並非相同，亦為社會上所常見，故上訴意旨執房屋既為天鋐公司承租，則供其營業乃一般經驗法則云云為指摘，已非可遽採；況佐以原審關於「上訴人自承天鋐公司未於台中縣○○鄉○○街○○○號為台中分公司之設立登記」，暨「天鋐公司扣繳憑單載明其自90年1月至90年8月給付上訴人6萬8,500元，．．．與其所述擔任天鋐公司台中分公司經理職務顯不相當」之認定，益見原審判決上述關於上訴人所提租約及支付租金等證據證明力之認定，核與經驗法則無違；故上訴意旨執經驗法則指摘原審判決違法云云，並無足採。（2）又上訴意旨關於本件訴外人陳宏榮究為上訴人或天鋐公司業務之爭執，不外為以陳宏榮係屬天鋐公司業務，以資證明其非獨立之經銷商；然如上所述，原審關於上訴人係屬經銷商而非天鋐公司受僱人之認定，並非僅憑訴外人陳宏榮係上訴人業務為論據；況依原審所認定，上訴人於臺中縣調查站92年4月24日詢問時係陳述：「91年3月16日經銷商會議並有派業務陳宏榮參加」云云，而觀該次會議資料，其係記載：「91年3月16日第一次晶工牌經銷商會議決議事項」，故不論訴外人陳宏榮是否有自天鋐公司領取薪資，均得據以認定上訴人係屬經銷商，至於上訴人在天鋐公司之薪資資料亦已有扣繳憑單足按，故訴外人陳宏榮及上訴人是否有自天鋐公司領取薪資等資料，是否調查均與本件之判決基礎無影響，是原審判決未依職權予以調查，依上開所述，即難謂有不適用法規之違法，故上訴意旨據以指摘，尚無可採。至原審判決理由中雖為關於「．．．否則原告既能取得天鋐公司支付房租之證明憑據，何以迄未能提出天鋐公司支付薪資於原告及其所稱公司業務陳宏榮之帳簿憑據資料？」等語之記載，但其並未據此而為任何認定，故縱論述未臻妥適，亦因與判決結論無影響，故原審判決仍應維持。再原審判決依調查證據結果，並斟酌全辯論意旨，所為上訴人應屬天鋐公司經銷商之認定，並無不合，已詳如前述，故天鋐公司負責人林義涵是否予以傳訊，即非影響判決基礎之重要證據，是上訴意旨以原審未依職權再傳訊林義涵，指摘原審判決違法云云，亦無可採。
（三）綜上所述，原審判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核與應適用之法規，並無違背；上訴論旨，指摘原審判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年6月28日
第一庭審判長法官高啟燦
法官戴見草法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國96年6月28日
書記官張雅琴