裁判字號：最高法院96年台上字第4447號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四四四七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年一月十一日第二審判決（九十三年度上訴字第一二五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二三六一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於不詳時、地向不詳年籍姓名之人販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，自民國九十二年七、八月間某日起至同年十一月二十三日十五時許止，由 張俊賢 以位於高雄縣○○鄉○○街附近之公共電話或其所有0000000000號行動電話，撥打上訴人所使用0000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因，並約定在高雄縣○○鄉○○街○○○號附近，以每包新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因二十次予張俊賢施用，販毒所得二萬元。嗣張俊賢為戒除毒癮，於九十二年十一月二十四日上午十時三十分許（起訴書誤植為十一時三十分許），至高雄市政府警察局三民第二分局覺民路派出所自首施用第一級毒品海洛因，並供出毒品購自上訴人後，經警方授意下，以該所警員 林忠男 所使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人前開行動電話，於電話中談妥購買第一級毒品海洛因之價格、數量，並相約於同日中午十二時許，在上開同一地點交易。嗣於同日中午十二時許，上訴人依約前來交易，並攜帶第一級毒品海洛因二包（一包驗後淨重０．一四公克、沾有海洛因殘渣空包裝袋重０．二三公克；另一包驗後淨重０．一五公克、沾有海洛因殘渣空包裝袋重０．二五公克），因張俊賢僅交付一千元給上訴人，上訴人即交付第一級毒品海洛因一包予張俊賢後，隨即為埋伏警員當場逮獲，在張俊賢手中扣得上訴人甫交付之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重
０．一四公克、沾有海洛因殘渣空包裝袋重０．二三公克）；在上訴人處查獲張俊賢所交付之一千元及上訴人所有，供販賣第一級毒品海洛因所用之ＰＡＬＭＡＸ廠牌行動電話一具（含使用門號0000000000號），並在上訴人為警攔截而倒地處附近地上查獲第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．一五公克、沾有海洛因殘渣空包裝袋重０．二五公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄㈤、依據張俊賢所使用之0000000000號行動電話、上訴人使用之0000000000號行動電話及高雄縣○○鄉○○街○○○號前附近之公共電話編號0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000等電話之通聯紀錄，認張俊賢確實自九十二年七、八月間起至九十二年十一月二十三日止，有以其行動電話及上開公共電話與上訴人之上開行動電話密集聯絡數十次，因認上訴人自九十二年七、八月間起至九十二年十一月二十三日止，有連續二十次販賣海洛因予張俊賢之犯行。然卷內上訴人與張俊賢間上述行動電話之通聯紀錄，僅於九十二年十一月二十二日及二十三日有通話（見偵查卷第一一八頁、第一五一至一八二頁），又卷內和信電訊股份有限公司檢送之上訴人上開行動電話通聯紀錄，通話時間係自九十二年十月二十一日起至九十二年十一月二十五日止，並無九十二年七、八月間至九十二年十月二十日止之通聯紀錄（見偵查卷第四十七至九十八頁），故依上開通聯紀錄，並無從證明張俊賢有自九十二年七、八月間起至同年十月二十日止，以上述電話與上訴人通話購買海洛因，原判決此部分之理由說明與卷內資料不盡相符，顯有判決理由矛盾之違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。本件原判決認定上訴人有連續二十次販賣海洛因予張俊賢之犯行，係以施用毒品之張俊賢於警詢及初次偵查中不利上訴人之供述，及上開通聯紀錄為其論據，惟查上訴人始終否認有此犯行，而上訴人與張俊賢間之通聯紀錄並未經監聽錄音，無從證明其內容係洽談買賣毒品之事，且以前述公共電話與上訴人通話者如何證明為張俊賢，又如何證明係為購買毒品之事，亦待查明釐清。原審未詳查是否有補強證據足以佐證張俊賢不利上訴人之陳述確與事實相符，即率行判決，亦有調查未盡之違法。㈢、張俊賢向警方自首施用第一級毒品後，經警方授意下，聯絡上訴人佯稱要買海洛因所進行之毒品交易，因張俊賢無買入毒品之真意，上訴人雖有賣出之犯意，但雙方意思表示無從一致，除上訴人持有該次供賣出之毒品，係意圖販賣營利而販入，於販入後未曾賣出，此次之販賣仍應負販賣第一級毒品既遂罪外，如販入該批毒品後，曾經賣出，則此次之販賣應負販賣第一級毒品未遂罪。究竟實情如何？原審未進一步查明，即遽論以既遂罪，亦有未合。
㈣、行動電話之門號，係用戶向電信公司所租用，並非用戶所有，用戶縱利用該門號供販賣毒品，亦不得宣告沒收該門號，原判決宣告沒收上訴人使用之0000000000號行動電話門號，自有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十一日
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