裁判字號：臺灣臺東地方法院94年訴字第81號刑事判決
裁判日期：民國94年06月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決九十四年度訴字第八一號
公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二三三六號），本院判決如左：
主文丙○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠捌肆型半自動手槍製造之改造手槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）、改造子彈玖顆（直徑玖ＭＭ金屬彈頭），均沒收。
事實
一、丙○○前於民國八十九年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院於八十九年三月十六日以八十九年度重簡字第一四四號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十九年七月二十一日易科罰金執行完畢，明知未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝或子彈，竟基於持有改造手槍、子彈之犯意，於其因施用毒品案件，九十一年九月十一日戒治完畢出監後不久之不詳時間，在臺北縣三重市果菜市場，向年籍真名不詳綽號「芭樂超」之王姓成年男子，取得可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍二枝（槍枝管制編號：00000000000、00000000000號）、改造子彈十四顆（直徑九ＭＭ金屬彈頭，其中五顆已因鑑定目的而試射擊發）等槍、彈後，無故予以持有。嗣於九十三年一月十五日晚間八時四十分許，在臺北市， 林忠漢 即約同丙○○於同年月三十日晚間八時四十八分許，前往臺北縣○○鄉○○路八十一之十七號一樓，經丙○○同意搜索並於警發覺前開槍、彈藏放地點前，自首供出藏放地點並主動繳交扣案之上開槍、彈。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、就搜索所取得扣案槍、彈之證據能力部分：
（一）按搜索應用搜索票，刑事訴訟法第一百二十八條第一項訂有明文，無搜索票之搜索，則必須符合刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索、第一百三十一條一項之逕行搜索及同條第二項之緊急搜索、第一百三十一條之一經受搜索人同意之搜索使得為之。又按不符合前述規定之搜索，所取得之證物即屬刑事訴訟法第一百五十八條之四所規定之「違背法定程序取得之證據」，其證據能力之有無，依同條規定應審酌人權保障以及公共利益之均衡維護。而所謂審酌之具體因素，應包含(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等（最高法院九十二年度台上字第二五七四號判決參照）。這些因素的審酌均以搜索行為本身為首要檢視之點，並不應以違法搜索取得之證物所欲證明之犯罪是否重大為唯一考量。
（二）又按刑事訴訟法第一百三十條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，因此「司法警察（官）於逮捕通緝之被告時，若僅係基於發現通緝被告之目的，而對通緝被告之住所或其他處所逕行搜索之情形，其於發現通緝之被告而將其逮捕後，必須基於執法機關之安全與被逮捕人湮滅隨身證據之急迫考量，始得逕行搜索被告身體，又因其逮捕通緝被告逕行搜索之目的已達，除為確認通緝被告之身分以避免逮捕錯誤，而有調查其身分資料之必要外，不得任意擴大範圍，復對被告所在之住宅及其他處所再為搜索，始符刑事訴訟法保障人民不受非法及不當搜索之意旨。」，最高法院著有九十一年度台上字第五六五三號判決可參。
（三）次按刑事訴訟法第一百三十一條之一固然規定「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但同條後段也明確規定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，而所謂受搜索人出於自願同意者，必須是有受搜索人明示的同意，不得僅因受搜索人順從搜索人員之要求自行開啟或提出扣案物品，即認為該搜索已經得到受搜索人的同意。
（四）而本件之所以警方會前往被告上開處所，係因據線報得知有通緝犯於上開處所，而進行逮捕後，因發現觸目可及有毒品等物品，而另有搜索之必要，因此擴大搜索範圍，此係另案新發生之搜索原因，而該搜索行為係依照刑事訴訟法第一百三十一條之一實施搜索，因此並無搜索票，亦有搜索扣押筆錄附卷可參，本案搜索既屬無令狀之搜索，其搜索是否合法，則需視本件是否經受搜索人同意，經查，本件經在場之被告同意後，所為之自願同意搜索，有職務報告書、被告於本院審理時之陳述附卷可稽，被告在本院審理中陳稱同意警員進行搜索，並經檢察官提出自願受搜索同意書，是本案搜索係並無違背法定程序，可堪認定。
二、右揭事實業據被告丙○○於偵查及本院審理時坦承不諱，而扣案之改造手槍、改造子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，被告持有之改造貝瑞塔Ｍ８４手槍二枝（槍枝管制編號：00000000000、00000000000號），認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍機、槍管而改造而成之改造手槍，均認機械性能良好，具殺傷力；改造子彈十四顆（直徑九ＭＭ金屬彈頭，其中五顆已因鑑定目的而試射擊發）中，其中二顆均可擊發，均認有殺傷力，此有該局九十三年二月二十四日刑鑑字第○九三○○一五二三七號槍彈鑑定書在卷足憑。又證人丁○○、 陳國裕 、乙○○、戊○○就扣案槍彈確為被告所持有，於上開處所經被告主動交出等情結證於卷，此外，並有扣押物品清單、臺北縣政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書各一紙、照片四張、及扣案之槍、彈一批附卷可稽。綜上各情，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。
三、被告雖另於本院審理程序中陳稱所查獲持有之槍彈，與其前案於八十六年一月間係同一批槍彈（該案經臺灣板橋地方法院以八十六年度訴字第二○六二號判處有期徒刑一年十月，並經最高法院於九十一年十一月二十八日以九十一年度台上字第六八四二號判決駁回確定）云云，惟查，前案被告所查獲之槍械一批係經認定為製造改造四五手槍，查獲經過已就被告當時所居處所進行二次搜索，有被告本身經判決之判決書二紙在卷可按，除與本件被告被查獲時為持有槍彈之犯罪態樣不同外，本件亦未查獲任何改造零件、並扣有任何改造工具，況且公訴人及被告均未能舉證證明本件扣案槍彈為被告所製造，而可認與前開案件所查獲之槍彈有何關連，再者，被告迭於警詢、偵查及本院審理時就本件槍彈來源，前後供述不一，況前案係於八十六年間查獲，相距本件案發時業已經過五年有餘，其間人事變異，是否能果如被告所言，於經過五年後向某特定人復取回同一批槍、彈，亦非無疑，由上開陳述內容交互以觀，是被告或為脫免罪責而為前開陳述，應可認定，自非可採，附此敘明。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例，經於九十四年一月二十六日修正公布，原第十一條經刪除併入第八條，而修正後第八條第四項規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」；被告行為後，上開法律既經修正，並提高其刑度，自以修正前之同條例第十一條第四項之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書自應依行為時即修正前之舊法處斷。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪與同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。另被告以一行為同時持有改造手槍及子彈之行為，應依想像競合犯之例，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告前曾八十九年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院於八十九年三月十六日以八十九年度重簡字第一四四號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十九年七月二十一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又被告就前開扣案之槍、彈而言，據被告及證人丁○○、陳國裕、乙○○、戊○○於本院審理中陳稱是由被告所提出，並交付給警員，參諸證人等亦均證稱當初係追緝逮捕通緝犯，不知被告持有槍、彈等語，及警員逮捕過程中並未顯現因被告持有槍械而有特別謹慎之表現，足證被告主動交出槍彈，係就持有槍彈之犯行，對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之意，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定減輕其刑，並就前揭加重、減輕事由，依刑法第七十一條第一項之規定，先加後減之。爰審酌目前改造槍彈氾濫，造成社會治安敗壞，且被告行為助長具殺傷力槍、彈之流通，嚴重影響社會秩序安寧人民生命財產安全，及被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍二枝（槍枝管制編號：00000000000、00000000000號）、改造子彈九顆（直徑九ＭＭ金屬彈頭，經送鑑定結果，雖僅部分有殺傷力，然亦無法證明全部無殺傷力），均係違禁物，爰併予宣告沒收。至於扣案之直徑九ＭＭ金屬彈頭改造子彈二顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗時經採樣試射，因試射完畢而已不具殺傷力，及不具殺傷力經試射完畢之改造子彈三顆，均非違禁物，此有該局上開槍彈鑑定書在卷可參，且亦無法證明為供被告犯罪所用之物，故不併予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以被告尚涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項之未經許可出借其他具殺傷力改造手槍罪嫌云云，按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。經查，被告固不否認有出借槍、彈之行為，惟此部分除被告自白外，尚無其他積極證據可資證明，況被告為此陳述之內容前後並不一致，業如前述，公訴人亦未能交代「芭樂超」究為何人，確實出借日期為何，交付地點為何處，被告所述是否可採尚非無疑，此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，但此部分若成立與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官己○到庭執行職務中華民國九十四年六月二十九日
臺灣臺東地方法院刑事第一庭
審判長法官洪兆隆法官林恒祺
法官呂煜仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官王敏玉中華民國九十四年六月三十日附記修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。