裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第2515號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決94年度訴字第2515號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林益輝律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10490號），本院判決如下：
主文甲○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。藍色膠囊參顆（含外包裝紙盒）、白色粉末壹大包沒收。
事實
一、甲○○係臺中市○區○○○街○○巷○號老身製藥股份有限公司（下稱老身公司）之藥師，明知未依法申請查驗登記取得藥品許可證之藥品為藥事法所規定之偽藥不得販賣，竟與乙○○（未據起訴）基於共同之犯意聯絡，於民國九十三年一月一日起向臺中市○○路五○二之一號九樓海孚藥品食品有限公司（下稱海孚公司）負責人丙○○（另經檢察官不起訴處分）購買含有西藥「Sildenafil」主結構相同之原料成分之粉末，再將上揭含有西藥「Sildenafil」主結構相同之原料成分粉末委託設在臺中縣○里鄉○○路○○○號不知情之大自然食品廠人員裝填膠囊，以「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」營養補充品之食品包裝，以新臺幣（下同）一百零五萬元之代價，販賣與設於臺南市○○區○○街○○號一樓之 舒適 藥品有限公司（下稱舒適公司）負責人丁○○，再由舒適公司販賣予各藥局零售，嗣經臺北市政府衛生局萬華區衛生所於九十三年三月二十六日在臺北市○○路○○○號之三源藥局抽驗該藥局購得販賣之「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」時驗出含「Sildenafilcitrate」之西藥成分，而查悉上情，甲○○並於偵查中提出其用以裝填膠囊之白色粉末一大包及已裝填之藍色膠囊三顆（含外包裝紙盒），經送驗結果，確含有「Sildenafil」及「Sildenafilanalogue」西藥成分。
二、案經臺中市政府函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承向證人丙○○經營之海孚公司購入粉末裝填膠囊以「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」營養補充品之食品包裝販賣與舒適公司負責人丁○○之事實，惟矢口否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：原料是海孚公司提供給證人乙○○，證人乙○○是明通製藥股份公司的業務經理，因不方便出面處理這件事，請其將向海孚公司購買的原料拿到大自然食品廠填裝膠囊，之後其再將成品交給證人乙○○，由證人乙○○將成品交給舒適公司，請該公司經銷，這件事情是證人乙○○在做的，並不是其為，證人乙○○拿給其的資料都是經過政府核准的，其不知道裡面摻有西藥成份云云。經查：
㈠三源藥局經查獲之「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」來源係
舒適公司，而舒適公司出售之「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」係向被告購得一節，為被告所是認，復據證人丁○○於臺南市衛生局訪談時 陳明 ，並有臺北市政府衛生局萬華區衛生所藥物檢驗現場紀錄表影本一份在卷可參，而查獲之「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」經鑑驗結果呈含有「Sildenafi
lcitrate」之西藥成分一節，有臺北市政府衛生局檢驗報告影本一份在卷可參。又被告持有提出之藍色膠囊及白色粉末經檢驗結果，被告之藍色膠囊含有「Sildenafilanalogue」成分，另白色粉末之原料內含有「Sildenafil」及「Sildenafilanalogue」成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十四年四月十八日藥檢參字第０九四九四０六六二九號檢驗成績書一份在卷可參。而「Sildenafilcitrate」成分係經行政院衛生署核發之藥品許可證有案（許可證字號：衛署藥輸字第０二三八九七號），含該成分者應以藥品管理，而上開「Sildenafilanalogue」成分可顯著影響人體之生理功能，屬藥事法第六條第三款之規定，應以藥品管制，此有行政院衛生署九十四年五月二十四日衛署藥字第○九四○三一六九七一號函在卷可稽。被告辯以其出售係食品，而食品不用化驗云云，而被告販賣之「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」中文標籤範例載明「本產品經衛署食字第０九二０００七一三九號函配方審查認定為食品」一節，有臺中市衛生局九十三年（該函誤載為九十二年）一月六日衛食字第０九三００００六二九號函附之中文標籤範例在卷可參（見九十四年度他字第一七五號卷第十三頁中間之範例），顯見被告出售之「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」係以食品名義銷售，並非經申請查驗登記取得藥品許可證之藥品，至為明確。
㈡又被告代表老身公司與證人丙○○經營之海孚公司訂立代理
銷售合約書，由被告出資，並由證人乙○○向海孚公司拿取原料，再由被告將原料送至大自然食品廠裝填膠囊，復由被告及證人乙○○出售與舒適公司負責人丁○○，並由證人丁○○交付三張面額支票，扣除成本後由證人乙○○分得一半款項等事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人黃怡於本院審理中證述情節大致相符，證人乙○○證稱：當初被告想要開發產品，正好海孚公司丙○○說有一個產品，所以 介紹渠 等認識，被告與證人丙○○在要開發產品之前就有見過面，證人丙○○說可以交東西給被告，是到證人丙○○的辦公室見面的。關於麥克膠囊成份、代理合約書、行政院衛生署審查資料等書面是證人 劉董清祥 拿出來的，代理合約書是證人丙○○與被告認為要簽合約，拿去海孚公司簽的時候，證人丙○○自己蓋章等語，復證稱：其向海孚公司拿二次原料，每次拿一、二公斤，詳細的數量不記得，每次都是一袋，都以事先裝好、封好；其和被告甲○○一起下去交貨，貨款都是被告甲○○收取，其本人與證人乙○○一起去找證人丁○○，賣給證人丁○○等語。被告雖於偵查中辯稱：其係於九十三年三月間向證人乙○○購買原料，再將原料拿到大自然食品廠製造定鳥寶麥克膠囊，並非向證人丙○○購買云云，復於審理中改稱：證人乙○○因不方便出面處理這件事，請其將向海孚公司購買的原料拿到大自然食品廠填裝膠囊，之後其再將成品交給證人乙○○，由證人乙○○將成品交給舒適公司，請該公司經銷，這件事情是證人乙○○在做的，並不是其為，是證人乙○○拿給其的云云，被告或推稱向證人乙○○購買原料云云，或辯稱僅係為證人乙○○具名處理云云，所辯先後不一，已非無疑；而其於偵查中供稱：其與證人丙○○並不認識，是證人乙○○向證人丙○○訂貨，貨款是其出的，銷售後扣掉本錢，分紅一半給證人乙○○，證人乙○○並沒有出資，舒適公司開支票支付貨款，開三張日期不同支票各三十五萬，是舒適公司交給證人乙○○，一張交給證人乙○○，其留二張等語，復於審理中供承：購買原料的錢是由其開支票，由證人乙○○交給海孚公司，原料錢都是其出的，其與證人乙○○原先約定成品賣出後，先扣除原料費用，其他所得二人各得一半，是由其開票，證人乙○○向海孚公司進原料，其拿原料去給大自然食品廠裝填做膠囊，證人乙○○再去找舒適藥品公司經銷，所得款項先還其原料錢，其他盈餘再對分等語，而其自承本件由其出資向證人丙○○購買原料，再由其將原料送至工廠裝填膠囊，再與證人乙○○同赴南部出售與證人丁○○，扣除成本所得二人平分，而卷附代理銷售合約立合約書人係被告代表老身公司與海孚公司簽約一節，有代理銷售合約影本一份在卷可參，顯見被告具名訂約購入原料、出資、裝填膠囊、與證人乙○○同赴臺南販售，所得款項扣除成本由其與證人乙○○均分等情觀之，被告顯為自己利益計算而從事本件購買原料裝填出售之行為，當非係因證人乙○○不便出面而代其為之。
㈢被告雖辯以其僅將原料裝填膠囊，並不知有含西藥成分，其
出售的是調整體力，增強體力之食品云云，惟查：被告於偵查中提出供檢察官送驗三顆藍色膠囊之定鳥寶外包裝紙盒係被告依照證人乙○○所提供資料印製的，由其被告請印刷廠印製一節，業據被告陳明，而該紙紙盒外包裝使用說明欄記載：「每日一粒，調整體質，欲見效快，應在事前一小時食用二粒」一節，業經本院當庭勘驗明確，其所稱食品竟稱欲見效快，應在事前一小時食用二粒云云，更與一般食品效果有悖，被告猶辯稱係分給年輕人與老年人用的，年輕的可以吃兩顆，欲見效快，應在事前一小時食用二粒，就是要達到體力比較好云云，待本院質諸何種食品需要「欲見效快，應在事前一小時食用二粒」等情，被告即推稱是證人乙○○說的云云，其就出售之「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」包裝說明所載明顯可知，該等物品服用後即對人體生理功能有迅速顯著之影響，衡情已非一般食品得以克奏膚功，且猶載明「事前」服用云云，更見其係為生理特定個別之用途所為，殊難認係一般所謂調整體力、增強體力之食品。被告自承其委商印製包裝，其就包裝說明理應知之甚詳，其在說明猶有此等事前速效之內容，顯見被告就該等出售物品效果知悉甚詳，其辯以不知西藥成分云云，顯係卸責之詞，末足採信。㈣又證人乙○○於偵查中陳稱：其只是幫被告介紹與證人丙○
○認識，並沒有出資，也沒有共同合作云云，而公訴人雖認證人乙○○就被告犯行並不知情云云，然以：被告於偵查中供稱：其與證人丙○○並不認識，是證人乙○○向證人丙○○訂貨，貨款是其出的，銷售後扣掉本錢，分紅一半給證人乙○○，證人乙○○並沒有出資，舒適公司開支票支付貨款，開三張日期不同支票各三十五萬，是舒適公司交給證人乙○○，一張交給證人乙○○，其留二張等語，而證人乙○○於本院審理中證稱：當初被告想要開發產品，正好海孚公司丙○○說有一個產品，所以介紹渠等認識，被告與證人丙○○在要開發產品之前就有見過面，證人丙○○說可以交東西給被告，是到證人丙○○的辦公室見面的，關於麥克膠囊成份、代理合約書、行政院衛生署審查資料等書面是證人劉董清祥拿出來的，代理合約書是證人丙○○與被告認為要簽合約，拿去海孚公司簽的時候，證人丙○○自己蓋章等語，復證稱：其向海孚公司拿二次原料，每次拿一、二公斤，詳細的數量不記得，每次都是一袋，都以事先裝好、封好；其和被告甲○○一起下去交貨，貨款都是被告收取，其本人與證人乙○○一起去找證人丁○○，賣給證人丁○○等語，就證人乙○○覓得原料供應商，復由其向海孚公司拿取原料，復再覓得下游銷售管道，且所得款項扣除成本並與被告平分等情觀之，顯見證人乙○○就本件被告販賣行為參與甚深，當非純介紹而不知其情，本院認證人乙○○應係與被告共犯，附此敘明。另本件被告於偵查中自承舒適公司貨款開三張日期不同之支票各三十五萬元，其中一張交給證人乙○○，其取得二張沒有兌現，給證人乙○○那張有兌現等語，顯見被告係以一百零五萬元（三十五萬元乘以三）之價格出售上開「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」與舒適公司經銷，應堪認定。
綜上，被告辯以係出售食品而非偽藥云云，顯係卸責之，不足採信。本件事證明確，被告販賣偽藥事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪。按被告行為後，藥事法已於九十三年四月二十一日修正公布，並自同年四月二十三日起施行，修正前之該條例第八十三條第一項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」，嗣該條修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經比較新舊法刑度之結果，自以修正前之規定有利於被告，是依刑法第二條第一項但書規定，本件應適用修正前之藥事法第八十三條第一項規定處斷。被告販賣偽藥犯行，與證人乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情之大自然食品廠人員裝填膠囊，為間接正犯。爰審酌被告販賣偽藥侔利，影響消費者之健康，被告犯罪後未能坦承犯行、猶推稱不知情，並無悔意之犯後態度等一切情狀，予以量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告於偵查中提出供檢察官送驗之藍色膠囊參顆（含外包裝紙盒）及裝填原料白色粉末一大包，為被告所有且供販賣犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。
三㈠公訴意旨另以：被告向證人丙○○購入含氨基酸之食品添加
物，再自行將藥品，委託設於臺中縣○里鄉○○路○○○號不知情之大自然食品廠加入與西藥「Sildenafil」主結構相同之原料成分後，充填製造成「定鳥寶麥克膠囊」、「定鳥寶MaximanⅡ麥克膠囊Ⅱ」等偽藥，以營養補充品之食品包裝，透過不知情之舒適公司販賣予各藥局，因認被告涉犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，最高法院亦著有五十二年台上字第一三○○號判例可資參照。復按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例足參。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號亦著有判例。
㈢公訴人以被告涉犯製造偽藥犯行，無非以被告坦承將自海孚
公司取得之原料委由大自然食品廠填裝膠囊，而證人即海孚公司負責人丙○○矢口否認出售之原料含有西藥成分，證稱：其出售之原料代號Ｔ─一０三，提供證人乙○○的產品是ＭＡＸＩＭＡＮⅡ，這東西是草本植物，不是原料云云，並於偵查中提出該公司生產之紅色膠囊及褐色粉末經送驗結果，並無西藥成分資為論據（證人丙○○另經檢官不起訴處分）云云。訊據被告堅決否認有何製造偽藥之犯行，辯稱：其僅係將自海孚公司取得之原料委由大自然食品廠填裝膠囊等語。經查：檢察官命其自行提出粉末送驗並未檢出偽藥成分，固可認證人丙○○於偵查中自行提出之粉末並無偽藥成分，然未足以推論其出售與被告證人乙○○之粉末必無偽藥成分，而證人丙○○前因調劑禁藥罪，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上訴字第一六八三號判處有期徒刑三月（現上訴最高法院中），業經本院調借上開案核閱明確，而法務部調查局北部地區機動工作組會同臺中市政府衛生局人員於九十四年七月一日持本院搜索票搜索證人丙○○經營之海孚公司結果，查獲七種添加食品原料送驗結果，賽力士粉劑一包、舊粉劑一包檢出含有西藥Tadalafil（犀利士主成分）、Ｔ─一０三粉劑一包檢出含有Hydrohomosildenafil一包（威而剛主成分）、ARUSE膠囊劑一袋，檢出含有Sildenafi
l及Yohimbine等西藥成分，不知名黃色膠囊劑一罐含有Thiamine、Nicotinamide及Tocopherol等西藥成分等情，有法務部調查局北部地區機動工作組九十四年九月二十二日電防三字第０九四七八０四四０一０號函在卷可參，是以本件證人丙○○經營之海孚公司多有涉及偽藥、禁藥之情事。被告辯以其並不知販入之原料含有西藥成分一節固不足採，惟尚難以證人丙○○否認其出售含有西藥成分物品，且證人丙○○於偵查中自行提出之粉末送驗果並無西藥成分，遽以推論認西藥「Sildenafil」主結構相同之原料係被告在填充膠囊時摻入。是本院認本件僅能認被告將向證人丙○○購得含有西藥「Sildenafil」主結構相同之粉末填充膠囊販賣，尚難以此認有何製造之行為。且被告僅係將粉末填充膠囊，並無改變藥品原有劑形或將二種藥品混合之調劑行為，亦無足認定被告有調劑行為。是以公訴人所舉上開證據，其證明力尚未到達至通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，就被告是否有製造偽藥之犯行尚有合理之懷疑存在，本院復查無其他積極證據足資證明被告製造偽藥，本院無從形成對被告此部分不利之確信，惟公訴人認此部分與前揭經起訴由本院認定有罪部分有方法結果之牽連關係，本院不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官楊忠城到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第十四庭審判長法官楊真明
法官黃渙文法官陳葳上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官張雅如中華民國94年12月1日修正前藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。