裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1717號刑事判決
裁判日期：民國106年07月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1717號上訴人即被告 易定文 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第506號中華民國105年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第4251號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
易定文未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣肆萬捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）沒收。
犯罪事實
一、易定文前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）93年度訴字第346號判決判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑l0月確定；又因竊盜案件，經臺中地院97年度易緝字第364號判決判處有期徒刑9月、5月，上訴後經本院97年度上易字第1901號判決將原判處有期徒刑9月部分撤銷，改判有期徒刑8月，並與上訴駁回部分，合併定應執行有期徒刑11月確定（下稱第1案）；又因贓物案件，經臺中地院97年度易字第3193號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第2案）；又因施用毒品案件，經臺中地院97年度訴字第4545號判決判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第3案）；上開第1、2、3案嗣經臺中地院98年度聲字第1990號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱甲案，刑期自民國98年7月18日起算，執畢日期101年3月17日）。又因施用毒品案件，經臺中地院98年度訴字第2822號判決判處有期徒刑1年2月、3月，定應執行有期徒刑1年3月，上訴後經本院駁回上訴確定（下稱第①案）；又因施用毒品案件，經臺中地院98年度訴字第3088號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第②案）；又因施用毒品案件，經臺中地院98年度訴字第3168號判決判處有期徒刑1年6月，上訴後，依序經本院、最高法院駁回上訴確定（下稱第③案）；又因竊盜等案件，經臺中地院98年度易字第4099號判決判處有期徒刑8月、4月、3月，定應執行有期徒刑1年1月，上訴後，經本院判決駁回上訴確定（下稱第④案）；上開第①、②、③、④案件，嗣經本院99年度聲字第1204號裁定定應執行有期徒刑4年7月確定（下稱乙案，刑期自101年3月18日起算，執畢日期105年10月17日）。上開甲案、乙案接續執行，而於104年8月13日假釋（假釋期滿日期為105年5月20日，其中甲案部分已於101年3月17日執行完畢）。猶不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，於104年10月10日某時，在臺中市大安區五甲漁港某處，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（換裝土造金屬槍管而成，槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及具有殺傷力之非制式子彈5顆（由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成）而未經許可持有之，置放在其臺中市○○區○○○路○○○巷○號住處內，復於不詳時間，在其上址住處門口試射而擊發其中1顆具殺傷力之子彈。嗣於105年1月30日凌晨5時10分許，經巡邏員警在上址住處外發覺易定文舉止有異而快速進入屋內，即趨前敲門欲瞭解狀況，易定文因擔心遭警查獲即將上開槍枝及子彈丟出窗外，仍遭上前查看之員警發現，當場扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈4顆、不具殺傷力之子彈1顆（發射動能不足），因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列用以認定上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實之供述或非供述證據，公訴人、被告及其辯護人對證據能力均未爭執，於本院調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認各該證據之取得及作成無不法或不當，亦無證據力薄弱之瑕疵，認作為證據適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告易定文於警詢、偵查、原審及本院
審理時坦承不諱，並有員警職務報告、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺中市政府警察局槍枝初檢照片等在卷及上開槍枝、子彈扣案可佐。而扣案槍枝、子彈，第1次送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000），係改造手槍，仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年3月16日刑鑑字第1050012366號鑑定書在卷可查（見偵卷第66至68頁）。惟本院將上開鑑定未試射之子彈3顆，再送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中2顆均可擊發，認具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106年1月20日刑鑑字第1058021713號鑑定書在卷為憑（見本院卷第58頁）。另被告於警詢、偵查中均自承其曾在住家門口試射1顆子彈，確實可擊發等語（見偵卷第34、63頁），故綜合前開鑑定結果，足認被告非法持有之改造手槍及子彈，除其中1顆子彈因發射動能不足，不具殺傷力外，其餘（含被告試射之1顆子彈）均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈無誤。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例之非法「持有」，係指未經許可，
將槍砲彈藥刀械置於自己實力支配之下，並具有繼續犯之性質，惟一旦失去支配力，即無持有可言。是就前開已經被告試射具有殺傷力之子彈1顆而言，被告非法持有之時間係自104年10月10日某時起至試射為止，附此敘明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠核被告易定文所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。被告持有具殺傷力之非制式子彈5顆，應僅論以一罪。扣案第1次鑑定未經試射之子彈3顆，經本院再送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中1顆因發射動能不足，認不具殺傷力，已如前述，是本案查獲之子彈具有殺傷力者僅4顆，連同起訴書未記載經被告試射而應認定具有殺傷力之子彈1顆，合計被告非法持有具殺傷力之子彈數量恰同起訴書記載之5顆，因此本案毋庸就起訴書未記載經被告試射而應認定具有殺傷力之子彈1顆，認依刑事訴訟法第267條規定為起訴效力所及，亦無須就扣案發射動能不足，認不具殺傷力之子彈1顆，為不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈢被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及
具殺傷力之非制式子彈，係以一持有行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈣被告有犯罪事實欄所載前案科刑及執行之紀錄，除有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可憑外，並經本院向臺灣臺中地方法院檢察署調取檢察官執行指揮書（見本院卷第48、49頁）查明屬實，是被告於104年8月13日假釋時，前開甲案部分刑期（98年執更緝準字第161號指揮書），已執行完畢，參以最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨，於執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審
：⑴未將第1次鑑定之未試射子彈3顆，再送請鑑定，致誤以其中1顆不具殺傷力之子彈，有殺傷力，因而於主文欄為沒收之宣告、犯罪事實欄認定被告非法持有具有殺傷力之子彈共6顆、理由欄說明起訴事實之擴張、違禁物應予沒收，均有未洽；⑵起訴事實係被告上開時、地「以不詳方式取得」槍彈，原判決擴張事實為拾獲、據為己有，但未說明被告行為是否同時犯刑法第337條侵占遺失物罪，且是否為起訴效力所及？亦有瑕疵。被告以其係假釋中再犯罪，並非累犯；本案查獲時係伊開門讓警員進入，並非伊快速進入屋內旋將槍彈丟出窗外、是伊帶警員去窗外撿回；原審量刑過重云云提起上訴，雖無理由。然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告素行不佳，104年8月13日
假釋出監，旋於同年10月10日再犯本案，其非法持有槍、彈對社會治安及他人生命安全具有潛在危險，況被告曾持以試射，惡性尤高，惟衡之被告終究未曾持用犯罪，查獲後尚知坦認犯行，態度尚可暨其國中畢業之智識程度、臨時工之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已於105年7月1日施行。
而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。
㈡扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號
為0000000000號，含彈匣1個），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈢被告自行試射之子彈1顆及扣案子彈5顆（其中4顆原具有殺
傷力），均經擊發而喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、（修正後）第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國106年7月19日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官胡宜如法官王邁揚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國106年7月19日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。