裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第205號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：竊盜等
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第205號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳信同上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國105年12月28日106年度審簡字第2170號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第14455號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳信同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳信同曾因犯施用第二級毒品罪，經本院以98年度簡字第7611號判處有期徒刑3月確定，並於民國98年11月18日易科罰金執行完畢；又因犯施用第二級毒品之罪，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第553號判處有期徒刑4月確定，並於100年6月24日易科罰金執畢；復因犯施用第二級毒品罪，經本院以100年度簡字第5698號判處有期徒刑5月確定，並於100年12月27日易科罰金執畢；另因竊盜案件，經本院以101年度易字第214號判處有期徒刑3月確定，並於101年7月25日易科罰金執畢。詎仍不知悔改，於101年8月19日15時55分（原起訴書誤植為16時10分，應予更正）許前某時，在新北市○○區○○路與幸福路橋下停車場，見 何耀生 所使用車牌號碼00-0000號自小客車停放於該處無人看守，竟意圖為自己不法之所有，並基於毀損之犯意，持不詳工具擊破該車駕駛座後方車窗，致車窗玻璃破裂而損壞後，竊取車內如附表所示之物品，價值共計新臺幣（下同）4萬元，得手後逃逸。嗣何耀生發覺上開物品遭竊後報警處理，經警方採集車內殘留跡證後，比對結果與陳信同DNA-STR型別相符。
二、案經何耀生訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告陳信同及檢察官於本案言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、本判決以下所引用之非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業經被告陳信同於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院審易卷第38頁、本院簡上卷第91頁），核與證人即告訴人何耀生於警詢證述情節大致相符，復有新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告1份及車輛照片10張、勘察採證同意書、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察紀錄表暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表各1紙、新北市政府警察局105年2月19日新北警鑑字第1050244330號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局105年2月2日刑生字第105090155號鑑定書各1份在卷可稽（見105年度偵字第14455號第4至30頁），足認被告任意性之自白核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜、同法第354條之毀損他人物品罪。又被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之竊盜罪處斷。被告有如前開事實欄記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑法第2條、第38條（含增定第38條之1、之2）於104年12月30日修正公布（第38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，一體適用裁判時即修正後規定。再修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」觀其立法理由，係認修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，無法預防及杜絕犯罪，且與任何人均不得保有犯罪所得之原則有悖，因而就屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。故依修正後第38條之1第1項規定，除另有特別規定外，犯罪所得均應沒收。再倘沒收之標的業經扣案，因標的特定，固得以直接宣告沒收，惟沒收之標的若未扣案，自無法確認沒收之具體標的，即生全部或一部不能沒收之情形，就此，修正後刑法第38條之1第3項即規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又「追徵其價額」或「以其財產抵償」均屬執行沒收之方法，以往實務上向來以不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，則以「其財產抵償」方式執行；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因實際價值不確定，則以「追徵其價額」方式為之。然修正前刑法第34條關於追徵、追繳或抵償此等從刑規定，業於104年12月30日刑法修正時刪除，並自105年7月1日施行。考其修正說明，係認追繳、抵償既屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式可為價額追徵或財物之追繳、抵償，惟此本係執行之方法，而非從刑，亦無於本法區分，故統一替代沒收之執行方式為追徵。可知修正後刑法並不一一臚列無法沒收之標的之替代執行方式，泛以追繳代之。從而，修正後刑法第38條之1第3項雖僅規定「追徵其價額」為不能沒收或不宜執行沒收之替代手段，然此應包括現行貨幣或現行貨幣以外之其他財產不能或不宜沒收時，均適用之。查本案被告竊盜之犯行，竊得附表所示之物品(價值共計4萬元)，為被告之犯罪所得，且被告亦供述所竊得之附表所示物品，均未返還或賠償告訴人（見本院簡上卷第91頁），是揆諸前開說明，附表所示之犯罪所得，均應宣告沒收；又該犯罪所得既未扣案，尚無法特定沒收標的，自有全部或一部不能沒收之情形，應另諭知追徵其價額之替代執行方式。然原審於105年12月28日判決時未為沒收及追徵之諭知，容有未洽。故檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。是原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院合議庭將原審判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告曾受有上開論罪科刑及徒刑執畢之情，素行不佳，不思循正當途徑賺取所需，竟恣意毀損車窗玻璃竊取他人車內財物據為己有，其行為對社會經濟秩序及他人財產安全之危害顯非輕微，其行為並無足取，惟念及被告犯後尚知及時坦認犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、手段與情節、所竊得之財物價值、未賠償告訴人、其智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。再本案被告竊盜犯行如附表所示犯罪所得，既未扣案，揆諸前開說明，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第354條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳子新偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。
中華民國106年6月6日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官陳正偉法官姜麗君上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳美文中華民國106年6月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(94.02.02)第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┐│編號│犯罪所得│├──┼─────────────┤│一│隨車電視2台│├──┼─────────────┤│二│導航影音系統主機2台│├──┼─────────────┤│三│行車紀錄器1台│└──┴─────────────┘