裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1531號判決
裁判日期：民國92年04月23日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決股別：玄
九十一年度訴字第一五三一號原告甲○○被告台北市商業管理處代表人乙○○（處長）訴訟代理人丁○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年三月二十一日府訴字第○九一○五八一六八○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實緣原告於民國（下同）九十年五月二十三日經台北市政府核准在台北市○○區○○
○路○段○○○號之五地下樓開設「佳鈞資訊社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九七四三號營利事業登記證，核准登記之營業項目為⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒉Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。⒊Ｆ２０９０１０書籍、文具零售業。⒋Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業。⒌Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒍Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒎Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒏Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。⒐Ｉ0000000般廣告服務業。⒑Ｆ１１８０１０資訊軟體批發業。因原告所開設之「佳鈞資訊社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，經台北市政府及被告核認其未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條規定，分別以九十年七月五日府建商字第九○○五二七四五○○號函及九十年八月二十八日北市商三字第九○六○三八三○○○號函，各處以原告新台幣（以下同）二萬元及三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。嗣台北市政府警察局文山第二分局萬盛派出所於九十年十一月八日零時二十一分至原告所開設之「佳鈞資訊社」進行臨檢，查獲該社有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，經該第二分局以九十年十一月十二日北市警文二分行字第九○六二六九四七○○號函移由被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第二項規定，以九十年十一月十九日北市商三字第九○六五二九六四○○號函，處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：原告經合法通知，未於準備程序及言詞辯論期日到場，依其起訴狀之聲明及主張如后：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
兩造爭點：
原告主張其經營之資訊休閒服務業營業項目係現代社會所需業務，卻很難獲准登記，被告竟認原告違反商業登記法，予以裁罰，難予甘服；另本件被告是否有裁罰之管轄權限，亦頗值審究。
㈠原告主張之理由：
⒈查原告係於營業地提供場所及電腦設備，供人透過電腦連線擷取網路上資源出
租使用，係為現各先進國家所積極發展之電腦休閒服務事業，於國家社會而言，非僅帶來職業工作機會，亦促進了經濟的成長，其時勢所趨，乃屬必然之結果。
⒉原告於九十年十一月八日在所登記之營業地點：台北市○○區○○○路○段八
十八之五號地下樓，因採收費方式，提供電腦設備供人使用，卻遭被告認定為未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，並依同法第三十三條第二項規定處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。經原告提起訴願遭駁回。
⒊司法院釋字第五一四號解釋：人民營業上之自由為憲法上工作權及財產權所保
障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及規範應具體明確，始得據以發布命令。次按釋字第三一三號解釋，關於授權明確性之要求：對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額應由法律定之，若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符合憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。
⒋再按行政處分無效之原因，我國行政程序法係仿照德國立法例，採取所謂明顯
重大理論，而內容對任何人均屬不能實現或可能實現但須耗費巨大之支出以致在合理之情況下任何人均不會為之（行政程序法第一百十一條第三項）。本件原告開幕營業，本應依法申請營業登記證後，始得營業，原告非不願依法辦理，惟已竭盡申請之能事，仍屢遭被告退件處分。據悉全國目前幾無照章申請通過者（賠錢生意沒人做），該規定之構成要件並非適當、可能且確定，顯與憲法保障人民工作及財產之意旨有違。
⒌被告將提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線，擷取網路上資源
或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用者，先於八十九年六月間將其與電子遊戲場業同視，列入營業項為Ｊ７９９９９０其他娛樂業，後又於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告增列Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業，惟編列行業屬性之代碼，仍和娛樂業同視，使得資訊休閒服務業營業項目之取得登記，難如電玩執照之聲請，如欲含淚申辦（Ｂ類為娛樂場所），勢將造成「血本無歸」之倒閉結果，這又豈是法律保留、授權之期待？又豈是比例原則之考量下應為之處分？況被告既係以九十年十一月八日零時二十一分文山第二分局萬盛派出所臨檢紀錄表所載事實，依原告營業項目未經登記而擅自經營經濟部九十年十二月二十八日商字000000000之資訊休閒服務業而處分。依法律不溯既往之原則，修正規則公告施行日期顯在行為日期之後，適用法律顯有矛盾。
⒍地方制度法所規定自治事項中關於直轄市工商輔導及管理範圍之行業屬性歸屬
、設立審核條件及其細節，亦應符合行政授權之目的，遵守一切法律原則，依法律而行政，尤其是憲法原則。因此，被告暨訴願決定機關所為之本件處分，顯未就原告及目前時下已多數人經營，且占經濟市場重要地位之電腦資訊行業，深入分析，賦予適當之行業別及審核條件，即不確定一會兒以『其他娛樂業』，一會兒又以『資訊休閒服務業』加以消極處罰，明顯違反法律明確性原則、法律優越原則及法律保留原則。
㈡被告主張之理由：
⒈查原告經核准經營之營業範圍為事實欄所揭之登記所營事業項目，並不包括資
訊休閒服務業，原告於此並不爭執。復查前開台北市政府警察局文山第二分局函附之九十年十一月八日臨檢紀錄表載明略以：「一、．．．店內陳列擺設六十七台電腦供不特定人上網擷取網路遊戲及聊天。．．．．．．三、逐一檢視場內電腦，有 施維秋 在場內擷取網路上聊天，及 江志明 、 柯怡芳 在場內擷取網路遊戲之天堂、世紀帝國、大富翁等。」並經由在場人葛觀於臨檢紀錄表上簽名具結確認無誤，附卷可稽。揆諸相關規定及經濟部相關公告或函釋意旨，原告經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇，此亦為原告所不爭執。原告雖經核准登記「資訊軟體零售業」等業務，但未辦妥「資訊休閒服務業」（提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。）營業項目之營利事業登記，即經營該項業務，被告依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項規定，處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
⒉有關原告提及司法院釋字第五一四號解釋指出人民營業的自由為憲法上工作權
及財產權所保障，及釋字第三一三號解釋法規命令應有法律之明確授權乙節，查原告於九十年五月二十三日經核准於台北市○○區○○○路○段八十八之五號地下樓開設「佳鈞資訊社」，當時經濟部已頒訂「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」之營業項目可資登記，然原告並未依法申辦，而其後亦無辦理營業項目變更增列資訊休閒服務業之登記，自不得經營該項業務。本件原告既未經核准登記該項業務，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定即構成行政罰之要件，被告依同法第三十三條第二項規定予以處分，係依法律規定在裁量權範圍，且符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的。故被告之處分並未違反授權明確性之原則，亦無限制人民工作權、財產權及營業自由等情事。
⒊又原告訴稱行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂明
顯重大理論，內容對任何人均屬不能實現．．．及資訊休閒服務業營業項目之取得登記，難如電玩執照之聲請等語。按被告九十年十一月十九日北市商三字第九○六五二九六四○○號函處分，依行政程序法第一百十條第三項規定，在未經撤銷前效力繼續存在，原告訴稱處分無效等語，顯為卸責之詞，不足為採。又按經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應‧‧，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業（應具體訂明）」；經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。而查原告被查獲經營登記範圍外之資訊休閒服務業之時間為九十年十一月八日，依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，當時已有資訊休閒服務業可供申請登記營業，故被告並無侵害憲法保障人民權益之情事，又原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即從事該項業務，顯屬經營登記範圍以外之業務，被告依法予以處分，並無違誤。
⒋另原告訴稱被告．．．一會兒以「其他娛樂業」，一會兒以「資訊休閒服務業
」加以消極處罰罰鍰，明顯違反法律明確性原則，及法律優越及保留原則．．．乙節。查商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府‧‧‧」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；又台北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，是以，被告依商業登記法有關規定就經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍；況經濟部為中央商業主管機關，其對營業項目分類歸屬，仍依法行政之事項，自不待言。故被告依商業登記法之規定裁處及管理，洵屬有據。本件原告既未經核准登記經營資訊休閒服務業，本有不作為義務（不得經營登記範圍以外之業務），然其違反商業登記法第八條第三項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定即構成行政罰之要件，被告依同法第三十三條第二項規定予以處分，係依法律規定在裁量權範圍，且符合商業登記法之訂定在於管理商業活動以維護商業秩序之行政目的，並無違反法律明確性原則，及法律優越、保留等原則。
⒌本件系爭「台北市政府商業行政委任辦法」法律授權之依據為地方制度法第十八條第七款第三目及同法第二十七條第一項：
按上開委任辦法第一條明定：「台北市政府（以下簡稱本府）為簡化商業管理，增進行政效能，特依地方制度法第二十七條第一項規定訂定本辦法」，第二條第一款規定：「本府將下列業務委任台北市商業管理處，以該處名義行之：
一、商業登記法中有關本府權限事項。」商業登記法第六條第一項又規定：「本法所稱主管機關：．．．在直轄市為直轄市政府．．．」。基於台北市係以高度商業活動為主之都市，相關商業行政管理之作業程序如皆以台北市政府之名義對外行文，勢必延長行政流程；故台北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，本於台北市地方自治之需，遂依地方制度法第十八條第七款第三目規定：「關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。」，及同法第二十七條第一項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」訂定「台北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府之權限委任被告執行，自有法律授權之依據，實著無庸置疑。
⒍上開系爭「台北市政府商業行政委任辦法」之法律性質為自治規則，與一般權限之委任殊屬不同：
查上開系爭「台北市政府商業行政委任辦法」法律授權之依據為地方制度法第十八條第七款第三目及同法第二十七條第一項，已如前述。而台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定就其自治事項（即本市工商輔導及管理之事項）而依其法定職權（即商業登記法第六條第一項所定之權限）所定之「台北市政府商業行政委任辦法」，係以「自治法規」之立法程序將台北市政府上開有關商業登記法所定之權限及本於地方制度法所定之工商輔導及管理自治事項，委任被告執行之（台北市政府商業行政委任辦法第二條）。蓋直轄市就其自治事項或依法律及上級法規之授權，得制定自治法規；而自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。另自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。地方制度法第二十五條前段及後段，及同法第二十七條第二項皆定有明文，而一般權限之委任皆無上揭之規定。故上開「台北市政府商業行政委任辦法」之法律性質依地方制度法第二十五條後段及同法第二十七條第二項規定顯為「自治規則」，與一般權限之委任殊屬不同。
⒎系爭「台北市政府商業行政委任辦法」之法律性質即為「自治規則」則只需「
依法發布、刊登政府公報」即為合法生效之程序，與一般權限之委任應予「公告」之程序，尚屬有間：
按系爭「台北市政府商業行政委任辦法」係依據地方制度法第十八條第七款第三目及同法第二十七條第一項規定所授權發布，法律性質即為「自治規則」，而「自治規則」於程序上生效之要件如下：
⑴依法發布：
按地方制度法第二十五條後段規定：「自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」依上開規定「自治規則」對外係依法發布即生效力。
⑵刊登政府公報：
依行政程序法第一百五十七條第三項另規定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」因此；依上開地方制度法第二十五條後段所稱之「自治規則」，除依法發布外，並依行政程序法第一百五十七條第三項規定刊登政府公報即為合法生效之程序。至於地方制度法第四項中段規定：「直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查」，上開「備查」規定則只是陳報知悉，並非生效要件，併予敘明。
故系爭「台北市政府商業行政委任辦法」之法律性質即為「自治規則」則只需依上開規定「依法發布、刊登政府公報」即為合法生效之程序，與一般權限之委任，應予「公告」之程序，顯然不同。可知，台北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布台北市政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，於程序尚無不合。
⒏綜上所述，本件原告提起訴訟顯無理由，被告處原告三萬元罰鍰，並命令其停
止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，請駁回原告之訴。
理由本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二
百十八條規定準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依同上準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定，准被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
本件原告於九十年五月二十三日經核准在台北市○○區○○○路○段○○○號之五
地下樓獨資開設「佳鈞資訊社」，核准登記之營業項目為⒈Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。⒉Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業。⒊Ｆ２０９０１０書籍、文具零售業。⒋Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業。⒌Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。⒍Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業。⒎Ｉ３０１０２０資料處理服務業。⒏Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。⒐Ｉ0000000般廣告服務業。⒑Ｆ１１８０１０資訊軟體批發業。嗣台北市政府警察局文山第二分局萬盛派出所於九十年十一月八日零時二十一分至原告所開設之「佳鈞資訊社」進行臨檢，查獲該社有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，經該第二分局以九十年十一月十二日北市警文二分行字第九○六二六九四七○○號函移由被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，此分別有台北市營利行號基本資料、萬盛派出所臨檢紀錄表等附原處分卷可稽，自堪認為真實。惟需先審究者為被告是否有作成原處分之管轄權限，茲說明如后：
經查：
㈠按「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」行政程
序法第三條第一項定有明文。行政程序法作為現行法制下各行政程序之基本大法，上開條文所謂除法律另有規定外，自係指其他法律另有較該法更嚴格之程序規定者始足當之。
㈡次按「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」「管轄權非依
法規不得設定或變更。」行政程序法第十一條第一項及第五項亦有明文。是可知，行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。
㈢再按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市
）為縣（市）政府」、「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之」、「商業開業前，應將左列各款申請登記‧‧‧所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款、第三項及第三十三條第一項分別定有明文。由以上規定則可知，營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務者，該直轄市政府即地方主管機關依法得處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍外之業務。查本件原告所獨資設立之「佳鈞資訊社」，位於台北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依前揭行政程序法第十一條第一項之規定，依法規即商業登記法之規定，均屬台北市政府之權限，此亦為被告所不爭。
㈣復按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。
」行政程序法第十五條第一項及第三項定有明文。由此一規定綜合上開同法第十一條之規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權非依法規不得擅自設定或變更，然行政機關亦非不得將其權限一部分委任所屬下級機關執行之，惟須遵守「依法規」、「將委任之事項及法規依據公告」及「刊登政府公報或新聞紙」等三程序要件。本件被告抗辯其權限係台北市政府以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布之商業行政委任辦法第二條第一款之規定委任而來，該辦法並有刊登九十年七月十日出版之台北市政府公報九十年秋字第七期第二頁一節，並有上開公報節本附卷可參，是本件所應續審究者，厥在於台北市政府所為之系爭「委任」有無法規之依據？有無依法公告？㈤關於有無法規依據部分：
⒈被告抗辯商業行政委任辦法第一條已明文規定係依地方制度法第二十七條第一項規定制訂乙節。
⒉按地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）
公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，換言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟前揭臺北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。
⒊關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項。蓋：
⑴按地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義如下：：：：自治事項：指
地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：：：：三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之：：：」、於第一百零八條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：：：」、於第一百零九條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之：：：」及於第一百十條規定：「左列事項，由縣立法並執行之：：：」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。
⑵查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或
中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，換言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。
⑶至於地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄
市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。
⒋職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第二十七
條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。
㈥關於有無依法公告部分：
⒈被告抗辯商業行政委任辦法性質上屬自治規則，只需依行政程序法第一百五
十七條第三項之規定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」即合法生效乙節。
⒉按地方制度法第二十五條後段及第二十七條第三項固規定：自治規則係由地
方行政機關訂定，並發布或下達者，並應於發布後分別函報有關機關備查，未言及公告。然承前所述，系爭商業登記事項係中央委辦台北市政府辦理之事項，不能僅以發布自治規則之方式為委任；且按公文程式條例第二條第一項第五款規定，公告係指各機關對公眾有所宣布時用之，與同條其他各款之令或函性質有異，再行政程序法第十五條第三項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，亦仍不得以刊登政府公報為已足，仍須踐行公告之程序。
綜前所述，被告未經依行政程序法要求之程序受委任，其作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵，惟原處分之法律效果如何？其瑕疵得否補正？茲續予補充說明之：
㈠按行政程序法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰
不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」是本件被告欠缺管轄權限是否即該當於上開第六款之規定，而歸於無效，即有先行釐清之必要。查行政程序法對於有關行政處分之無效係採重大明顯之理論，是就該第六款之規定應作體系解釋：該款前段應限於違背土地專屬管轄之規定，該款後段所稱缺乏事務權限則應限於諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則方屬之。核原處分雖因欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，是應以撤銷之方式消滅其效力。
㈡又按行政程序法第一百十四條第一項及第二項規定：「違反程序或方式規定之行
政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。必須記明之理由已於事後記明者。應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。
前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」查原處分雖不致依同法第一百十一條規定而無效，然因亦無合於上開各款之事由而補正，是原處分應撤銷之違法事由仍存在。
本件被告之原處分既有欠缺管轄權限之違法，自應予以撤銷，訴願決定，未予糾正
，亦有疏略，應併予撤銷之，原告訴請一併撤銷之理由雖有不同，然其結論則無二致，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十三日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官王碧芳法官黃本仁右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年四月二十四日
書記官姚國華