裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(二)字第7號民事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上更㈡字第7號上訴人富邦產物保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人林昇格律師複代理人 黃維倫 律師
李志成 律師被上訴人馬歇爾航運公司
Marshall.法定代理人乙00000000.訴訟代理人陳長律師複代理人 黃文崇 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國八十九年九月二十一日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度海商字第二號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於九十九年七月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣一億零八百四十六萬二千四百三十九元，及自民國八十八年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其他上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用，由上訴人負擔千分之八，餘由被上訴人負擔。
本判決關於命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣三千六百二十萬或同額之臺北富邦商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後，得為假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣一億零八百四十六萬二千四百三十九元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按本件上訴人係中華民國法人，被上訴人係設於賴比瑞亞
之外國法人，上訴人請求被上訴人因侵權行為所負損害賠償責任，依涉外民事法律適用法第九條規定，應以侵權行為地法為準據法。而所謂行為地，凡為一部實行行為或一部行為結果發生地，皆屬之。本件上訴人主張臺中港為本件侵權行為之一部結果發生地，應以中華民國法律為準據法，自無不合。
㈡系爭貨物損害發生時間，為民國八十六年十二月至八十七
年一月間，依法律不溯既往原則，本件應適用八十八年七月十四日修正前之海商法（下稱舊海商法），先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠訴外人僑泰興企業股份有限公司等多家公司，於八十六年
十二月間，各別向美國之CargillIncorporated公司及Ag
rexInc.公司購買紅春麥、紅冬麥及白麥多批（下稱系爭貨物），託交被上訴人所有Pandias輪（下稱系爭船舶）運送，並簽發載貨證券四十一張（下稱系爭載貨證券）。系爭船舶之船長，為被上訴人所僱用而指揮船舶，且系爭載貨證券，已載明越洋航運公司為船長之代理人，應認系爭載貨證券為船長之僱用人即被上訴人所簽發。又系爭貨物於散裝方式裝載上船時，品質完好，被上訴人簽發清潔之載貨證券，詎系爭船舶於八十七年一月十三日駛抵我國臺中港，同年月二十七日卸載完畢時，發現系爭貨物均受有程度不一之嚴重海水濕損情形。被上訴人為運送人，未提供適航適載之船舶，並疏於就系爭貨物之運送、保管、堆存等事項，為必要之注意及處置，於運送途中，未盡善良管理人之注意義務，顯有過失，致系爭貨物遭海水濕損，估計損失新臺幣（下同）一億零九百二十九萬零三百三十二元，自應負運送人及載貨證券簽發人之債務不履行責任。
㈡海事報告或航海日誌，為船長或大副所作之私文書，且海
事報告之內容是否真正，及海事責任歸屬如何，均不在簽證所證明之範圍內，伊既否認其真正，被上訴人自應就其有利之事實負舉證責任。況海上風浪實際等級，是否為該航程所不常見。且系爭船舶貨艙蓋之橡膠墊片老化硬化，艙口圍板之接觸表面受到侵蝕，致貨艙蓋無法有效保持貨艙之水密性，依目視觀察，可知已發生一段相當長時間，足見系爭船舶於本件發航前及發航時，已欠缺安全航行及適於裝載貨物之能力。另被上訴人因提供有瑕疵之船舶，貨艙蓋無法有效的保持貨艙之水密性，致系爭貨物遭海水侵入而濕損，亦應負侵權行為之責任。
㈢被上訴人首次提出之定期傭船契約，並無當事人之簽名，
於形式上及實質上已難認為真實，即依該傭船契約第二十六條規定，該契約所載內容，不得被解釋為係一光船租賃予該定期傭船人，船舶所有人仍然就船舶航行、拖船及引水人之行為、船員及其餘事項，如同自己營運一般地繼續負責之文義而言，被上訴人對於船員仍保有選任監督之權，自屬民法第一百八十八條所稱之僱用人。其契約性質，要屬非租賃性質之定期傭船契約，其船長及船員仍由被上訴人所僱用，傭船人並不占有支配該船舶，且無權簽發載貨證券，船長係為被上訴人簽發載貨證券，依此如發生應負責之事由時，仍由被上訴人負責，僅於事後由傭船人再補償予被上訴人而已。又船舶所有人依舊海商法第一百零六條及船舶法第五十條第十四款、第五十一條及船舶檢查規則第四十七條規定，於行前本有提供水密艙口、水密艙壁等適航適載設備，並確實詳為檢查維護之義務，故縱有傭船契約，船舶所有人即被上訴人仍應依民法第一百八十八條規定負僱用人之責任，此已為我國司法實務上最近之見解。依被上訴人提出之傭船契約，其乃將系爭船舶出傭予人，以散裝方式運載小麥等穀物，依約有提供水密貨艙之義務，但系爭船舶抵港卸載時，經海事檢定發現其貨艙蓋橡膠墊片老化硬化，艙口圍板表面受侵蝕，水密性不足，大部分濕損貨物悉在沿艙口圍板及貨艙蓋下面，足見被上訴人與其受僱人未盡上述之注意義務，因此發生運載之穀物濕損之損害，被上訴人仍應依侵權行為規定負賠償責任。
㈣伊為系爭貨物運輸保險之保險人，於上開事故後，已依約
理賠被保險人一億零九百二十九萬零三百三十二元，並受讓各該被保險人就上開貨損之一切請求權，依保險法第五十三條代位請求及民法債權讓與之規定，伊自得代位被保險人對被上訴人請求。關於被上訴人依運送契約，應負債務不履行損害賠償責任部分，應以中華民國法為準據法，即認應適用美國法，被上訴人亦應負載貨證券之運送人責任。關於侵權行為損害賠償部分，其損害之結果地在臺中港，自應適用中華民國之法律，上開二項請求權屬競合關係等情。爰依債務不履行及侵權行為損害賠償請求權之規定為競合請求，求為命先位聲明：被上訴人應給付伊一億零九百二十九萬零三百三十二元；備位聲明：被上訴人應給付伊美金三百三十七萬九千九百四十元，及均加計自八十八年十二月一日起算法定遲延利息，暨願供擔保請准為假執行宣告之判決。
二、被上訴人則以：㈠伊雖為系爭船舶登記之所有權人，惟已連同船長、船員傭
租予訴外人韓國航運公司營運，船長應接受傭船人之命令及指揮，如同傭船人之受僱人或代理人一般。伊雖於傭船期間，仍對船長、船員支付薪水，但並無實際指揮監督之權，且上訴人從未舉證伊之受僱人有何具體侵權行為，致貨物受損，伊自無庸負僱用人之侵權行為責任。系爭載貨證券係由越洋航運公司代理船長簽發，伊並非運送人或載貨證券簽發人。又舊海商法第一百零六條第一項，雖將運送人或船舶所有人並列，惟此之船舶所有人乃指船舶所有人為運送人之場合，始須就船舶之堪航能力負責，若其非運送人，並無須直接對傭船人或託運人負責。另參酌海牙規則第三條ａ所規定，應於發航前及發航時，使船舶具有適航能力之義務人為運送人，伊既非系爭載貨證券簽發人，亦非運送契約之運送人，自不負舊海商法第一百零六條及第一百零七條所規定，運送人應提供堪載、適航船舶及對貨物注意處置之注意義務，亦未因違反該注意義務而構成侵權行為。
㈡系爭船舶於西元（下同）一九九七年十月二十七日經年度
檢驗，韓國航運公司於啟航前六日之同年十二月十四日為啟租檢驗，均符合航行該等區域、航程之適航適載能力，而於航程中遇十級迄十二級風浪之不可抗力致貨艙進水，伊自可免責。縱認伊仍應負損害賠償責任，關於貨物全損數量置於甲板部分，應只九百八十六點七七六公噸，上訴人主張多出四十餘公噸，且分損部分，實際上均已為貨主領貨用罄，無法證實有百分之四十損害。又上訴人所主張代位之各家貨主卸貨時，非僅未將濕損及良好部分分開，反而混合卸存，造成損害擴大，更令原已濕損貨物曝露在外，任由雨淋，致其價值愈低，自與有過失，應減輕伊之賠償責任。
㈢上訴人僅提出商業發票、自行製作之貨物損害計算表，即
主張全損金額為受損重量乘上其發票金額，加計百分之十，作為全損貨物於目的地之價值，再折合新臺幣，計算此部分損害額七百萬零五百六十八元；分損部分則主張損失率為百分之四十，以受損重量，加計百分之十，作為貨物於目的地之價值，乘上受損比例，再折合為新臺幣，此部分損害額共計一億零二百二十八萬九千七百六十四元。惟運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依交付時目的地之價值計算之。民法第六百三十八條第一項定有明文。是損害賠償額，應以運送物應交付時目的地之實際價值為準，與所謂貨物出口價格或離岸價格並不相同，上訴人以商業發票上所載價格，作為損害賠償之依據，實有未當等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一億零九百二
十九萬零三百三十二元，及自八十八年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷上訴人願供現金或同額之臺北富邦商業銀行股份有限
公司（下稱富邦銀行）無記名可轉讓定期存單為擔保，請准予宣告假執行。
②備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人美金三百三十七萬九千九百四
十元，及自八十八年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑶上訴人願供現金或同額之富邦銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准予宣告假執行。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②訴訟費用由上訴人負擔。
③如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為系爭船舶之所有人，系爭貨物由系爭船舶運送
，並簽發系爭載貨證券，於八十六年十二月十八、十九日於奧勒岡州Postland港，及於同年月二十日自華盛頓州溫哥華港，以散裝方式裝載上船。
㈡系爭船舶於八十七年一月十三日駛抵臺中港，同年月二十
七日卸載完畢，但系爭船舶抵港卸載時，經海事檢定公證人登船，發現貨艙有海水侵入致部分小麥受潮濕損，而有結塊發霉滋生細菌發臭及有酸味之情形。
㈢上訴人為系爭貨物運輸保險之保險人，承保系爭貨物，於
發現上開貨損後，經上訴人與代貨主投保之麥粉公會代表、貨主代表、公證公司代表協調，確認貨損及理賠金額為一億零九百二十九萬零三百三十二元，上訴人已如數理賠給付。
五、得心證之理由：㈠系爭船舶於八十六年十一月二十日，傭租與韓國航運公司
，存續期間三十至四十天之事實，有我國駐英臺北代表處簽證之定期傭船契約、該契約中譯文及同年十二月十七日、同年月二十九日傭船付款證明附卷可憑，復經我國駐韓代表處洽韓國航運公司，據韓國航運公司表示確於上列時間，與被上訴人訂立定期傭船契約，有我國駐韓代表處函存卷可考（原審卷㈡第一０一頁至第一三二頁，本院上字卷㈢第八、九、一八六頁）。故系爭船舶運送系爭貨物期間，確已傭租與韓國航運公司，堪以認定。至被上訴人原提出傭船契約影本，乃其留存之存底契約書，自無簽名，其後提出者為契約原本，自難以此不同而否認該傭船契約之真正，要屬當然。
㈡舊海商法第九十七條規定，係採運送人載貨證券制，而非
船主載貨證券制。是縱為船舶所有人，惟如非運送人或載貨證券簽發人，即不負運送人責任，無從成立運送人債務不履行責任。按通常情形，苟於載貨證券上有與傭船契約併用之記載者，即可表明該載貨證券所表彰之運送契約運送人，為船舶傭租人而非船舶所有人。經查：
①系爭傭船契約第八條記載：「．．．雖然船長係由船舶
所有人指派，其應接受傭船人之命令及指揮，如同傭船人之受僱人或代理人一般．．．除非傭船人依第四十六條規定簽署，否則船長應依大副收貨單之記載，簽署載貨證券」。另傭船契約第四十六條復約定：「如經傭船人要求，船舶所有人／船長授權傭船人或其代理人，依大副收貨單，簽署或交付正本載貨證券」（原審卷㈡第一一０、一二０、一二六、一三０頁），可見傭船人得簽發載貨證券。
②系爭載貨證券正面載明：「傭船契約之所有條款、條件
及例外規定，包括仲裁條款及任何附加規定，皆視為全部充分引用。若與載貨證券有何牴觸，概以傭船契約為準」，且系爭載貨證券係由越洋航運公司代理簽發，其上載為船長簽發，有系爭載貨證券在卷可憑（原審卷第三三頁至第七六頁）。參酌傭船契約第四十四條約定：
「傭船人保證於傭船期間，使船舶所有人及船長知悉船舶之航行路線以及傭船人在船舶所靠泊港口之代理行的名稱」，第二條約定：「．．．在傭船期間，傭船人應提供及支付．．．引水人費用、船務代理行費用．．．
」（原審卷㈡第一一０、一二一、一二五、一二九頁），足認系爭船舶所靠泊港口之代理越洋航運公司，確係由傭船人韓國航運公司所提供，韓國航運公司支付港口代理越洋航運公司代理費。
③韓國航運公司於八十六年十一月二十八日，致系爭船舶
船長及越洋航運公司之航行指示，其中傭船成交書記載「船東：韓國航運公司」、「傭船人：台灣麵粉工會」、「船東在裝載港之代理人為越洋航運公司」（本院上揭卷㈣第五二頁至第六０頁）。而系爭載貨證券第二十七條約定支付傭金與仲介人VanOmmerenShipbrokingLtd公司（原審卷㈡第一二八頁），該公司承辦人員Joh
nWhite就代理被上訴人簽訂傭船契約之MargaronisNavigationAgencyLtd.所提出之上開航行指示認證宣誓稱：「．．．韓國航運公司在西元一九九七年十一月二十八日之航行指示稱他們為船東，這不是因該公司係船舶所有人，而是因為該公司已將系爭船舶傭租與他人，韓國航運公司在該次傭船契約中稱為船東，而該航程之次傭船人係台灣麵粉製造商公會，韓國航運公司並在該航行指示第五頁表示該公司於裝載港之船務代理為越洋航運公司」等語（本院上揭卷㈣第一０一頁至第一二八頁）。該MargaronisNavigationAgencyLtd.所提出之上開航行指示英文影本，右上角載明由韓國航運公司傳真至TransmarinePortland，即裝載港代理簽發載貨證券之代理公司（本院上揭卷㈣第一一八頁至第一二六頁），亦可認該航行指示確由韓國航運公司所寄發無訛。
④上訴人以被上訴人於發現貨損後，一直以自己利益深入
參與談判，足認被上訴人係實際簽發載貨證券之人，固據提出八十七年一月二十三日會議、八十七年二月二日律師函、國際公證公司之重量證明為證（原審卷㈡第三０二頁至第三０五頁）。然為被上訴人所否認，辯稱其為船舶所有人，恐船舶遭受扣押而受重大損失，不得已祇得先請船東互保協會出具擔保書，嗣後其僅派員列席會議，並未參與決議；且其發函或聲請保全證據，皆表明為船舶所有人之身分，或簡稱為船方，從未稱其為運送人等語。經查被上訴人參與之協議，均表明僅列席，而未決議（原審卷㈡第三０二、三０三頁），且被上訴人於系爭船舶運送系爭貨物期間，已傭租與韓國航運公司，本件係由韓國航運公司為運送人，系爭載貨證券係由韓國航運公司所簽發等情，已如上論，自不得以被上訴人以船舶所有人身分列席會議，即認被上訴人為運送人，簽發系爭載貨證券，自屬無疑。
⑤越洋航運公司之職員Ms.ErinAlberson，固電傳書面
告我國駐西雅圖辦事處稱：「．．．因本案已逾五年且已結案，一一詳細回答相關問題有實務上困難之處，惟依據該公司之規定，簽發任何載貨證券皆須船主及船長之書面同意．．．」（本院上揭卷㈡第一二四頁至第一二六頁）。惟其答覆僅係約略描述該公司之一般作業情形，並非針對本件確實回答，且韓國航運公司在系爭船舶該次航次之航行指示中自稱為船東，是該項陳述，難認系爭載貨證券係由越洋航運公司代理被上訴人所簽發，上訴人執此主張系爭載貨證券，係由被上訴人所簽發云云，尚無足取。
⑥綜上，可知系爭船舶於航行前，由韓國航運公司寄發航
行指示與港口代理商，載貨證券並載明傭船契約之所有條款、條件及例外規定，包括仲裁條款及任何附加規定，皆視為全部充分引用。若與載貨證券有何牴觸，概以傭船契約為準之旨，足認韓國航運公司為本件運送人，越洋航運公司代理韓國航運公司簽發系爭載貨證券甚明。則被上訴人並非系爭載貨證券之簽發人，亦非系爭貨物之運送人，上訴人主張依系爭載貨證券之法律關係，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，即無理由。
㈢按船舶所有人於發航前或發航時，對於船舶有安全航行之
能力、配置相當海員設備及船舶之供應，應為必要之注意及措置。舊海商法第一百零六條定有明文。又關於船體設備（包括船艙、艙口蓋等設備）乃附合於船體，而為船舶所有人之財產，故關於其保養維護，恆屬船舶所有人之責任，此觀諸船舶法第二十三、三十一、五十條有關船舶之定義及檢查，均由船舶所有人申請及為之即明。而於短期傭船，只屬階段任務型之傭租船舶使用，於該次任務結束，船舶即歸還船舶所有人，則關於該船舶之設備悉由船舶所有人提供，傭船人只就其所提供之既有設備為短期之使用，則船舶所有人就該船舶設備是否具適航、適載之能力，暨是否因此發生損害，依民法第一百八十四條之規定，自仍應負責。再於短期之定期傭船，船舶所有人雖將船舶連同船長、船員傭租予傭船人，傭船人對船長、船員因此而有指揮監督之權責，惟於傭船人並不實際占有管領該船舶之情形下，其船長、船員乃支領船舶所有人之薪水，依船舶所有人之指示，而為船舶所有人執行該傭船任務，縱於傭船航程中，有按傭船人之指示而為事實行為，實乃發動於船舶所有人以僱用人之身分，對之所為執行傭船任務之命令及指示，準此，船舶所有人自仍應負僱用人之侵權行為責任。被上訴人主張其雖為船舶所有人，惟其業於八十六年十一月二十日，將系爭船舶出傭予韓國航運公司，其無須依侵權行為規定負賠償責任云云，自無足取。
㈣系爭船舶之傭租契約，訂於八十六年十一月二十日，自貨
物裝載之同年十二月十八日，算至八十七年一月二十七日卸貨完畢止，共四十一日之短期傭船，僅足以裝卸運送系爭貨物，該趟任務完畢，系爭船舶即歸還船舶所有人，依其情形，傭船人對於屬船舶所有人財產之船體設備（含船艙、艙口蓋等），根本無暇且無庸予以維修或添置，且參諸被上訴人所提出之傭船契約，其序言開宗明義指明被上訴人出傭交付系爭船舶時，應具可裝載貨物之船艙，且應強固不漏，第七十二條並約定：「船舶所有人保證船舶平艙型散裝貨輪，所有貨艙均適於裝載穀物，而無需防動隔艙設備／袋裝／捆扎／固定，或另外平整」。第四十七條約定：「船舶所有人保證船舶之艙蓋在傭船期間保持水密性，若任何艙蓋被發現具有瑕疵，應在駛往裝載港之前予以修正，並應以船舶所有人之時間／費用，以船用膠帶予以密封」等語（原審卷㈡第一二四、一三０、一三一頁），足見被上訴人乃以系爭船舶具有堅固不漏船艙適航適載之設備，傭租予傭船人載運系爭貨物，自應就上開所保證之適航適載能力負其責任。又系爭傭船契約第一條記載︰「船舶所有人應提供及支付所有‥‥船員伙食、薪資‥‥船舶所有人並應支付‥‥以及為維持船舶及保持船舶之船體、機械、設備在完全有效之狀況，和為符合營運期間之停靠港口之要求所需之檢查證書等費用」。第二十六條並謂：「本契約所載內容，不得被解釋為係一光船租賃予該定期傭船人，船舶所有人仍然就船舶航行、拖船及引水人之行為、船員及其餘事項，如同自己營運一般地繼續負責」，則被上訴人對於船員仍保有選任監督之權，而為民法第一百八十八條所指之僱用人，自不待言。是依該傭船契約之約定，被上訴人須提供適於裝載、水密良好之貨艙及附屬設備，且以船舶所有人之身分，支薪聘僱船長、船員，並基於其發動而以系爭船舶設備出傭，以執行其以該船舶及人員裝載運送系爭貨物之傭船職務，對於該船舶之不具適航適載能力，及為其執行職務之受僱人之侵權行為，自應連帶負其責任。而系爭船舶於駛抵臺中港後，經發現裝載系爭貨物之船艙，有海水進入穀物濕損之情形，於系爭船舶卸載時，由寶島海事檢定有限公司（下稱寶島公司）之公證人登船檢定，發現其濕損情形為：「①所有五個貨艙均發現不同程度的海水從方形艙口滲入」、「②大部分受潮小麥已經呈現發霉結塊」、「④受潮小麥開始發黴並滋生細菌，整個貨艙瀰漫著霉臭及酸味」，而探勘推究其造成上開損失之原因為︰「從受潮小麥之分佈大部分集中在艙口下方以觀，我們判斷海水直接從貨艙蓋接縫處滲入。貨艙蓋的橡膠墊片老化／硬化，艙口圍板之接觸表面發現受到侵蝕，故貨艙蓋無法有效保持貨艙之水密性」。即就系爭船舶觀察，可發現貨艙蓋的橡膠墊片老化硬化，艙口圍板之接觸表面發現受到侵蝕，艙口蓋及艙口圍板銹蝕斑斑，艙口蓋扇片之間、及艙口蓋與艙口圍板間之銹蝕擴大接縫，致貨艙蓋無法有效保持貨艙之水密性，不必強風巨浪也會濕損，有寶島公司之公證報告及該報告所附照片可參（原審卷㈠第一０八、一０九頁，卷㈡第四六三頁至第四七二頁）。
㈤關於散裝穀物貨輪所使用之單拉式艙蓋設備（含艙蓋及緣
圍），其水密性設計上依西元一九九六年國際載重線公約規則十四、十五及十六之要求，凡船長滿二十四公尺，總噸位達一百五十GT以上之商船，其第一及第二種位置上之貨艙艙口及其它艙口，其構造及保持風雨密之裝置，應可於任何海況下保持其風雨密性。且艙口緣圍高度，於第一種位置至少應達六百公釐以上，於第二種位置至少應達四百五十公釐以上。又艙蓋設備於設計及建造時按西元一九九六年國際載重線公約，對艙蓋之強度、剛性，以及密合墊及閂扣裝置均有所要求」。關於船舶艙口之橡膠墊，其通常之使用年限於為一般橡膠如天然橡膠（ＮＲ）及苯乙烯－丁二烯橡膠等，其耐用年限僅三至五年；對特殊耐酸鹼橡膠，如三烷乙烯橡膠、新平橡膠及丙乙烯－丁二烯橡膠（ＮＢＲ）而言，其耐用年限最多可達十一至十二年。該類橡膠襯墊之迫緊及防水滲漏功效會隨著使用時間而遞減。其原因是橡膠襯墊長時受日曬、風雨及海水作用後，會硬化及老化而喪失其彈性之故；又由中國驗船中心驗船師多年驗船經驗告稱：散裝貨船艙口蓋之橡膠襯墊於作適當清理維護下可使用五至七年即需更換。若橡膠襯墊上沾了鐵鏽或是黃油而未擦拭，則橡膠襯墊之使用年限更短」；關於在船齡十三年之散裝穀類貨輪之艙口蓋表面黏貼防水膠布，則一般而言，防水膠帶在船舶航行途中，對於就艙蓋迫緊及防水滲入貨艙的功效，無法等同於完好的艙口蓋橡膠襯墊，且依西元一九六六年國際載重線公約規則十六已明述：保持風雨密性之裝置應可於任何海況下（不論幾級風）保持其風雨密性」等情，業經本院前審於準備程序中囑託國立海洋大學造船暨系統工程系提供鑑定意見書存卷可考。而關於艙口蓋之水密性，為依法令及航運實務應檢查之項目，但被上訴人所提出之年度檢驗報告、起租檢驗報告、船級資料等，均未見水密性之檢查項目。即被上訴人所提出之「裝船前報告」即起租檢驗報告第六、七、九、十、十二頁亦記載各貨艙之圍板均有「重度磨損、與無數輕度及中度凹痕」，對照該報告第二頁所定義之磨損程度「輕度：0.0cm至2.5cm」、「中度：2.5cm至7.5cm」、「重度：7.5cm或以上」，由是足見，被上訴人所屬船舶之貨艙，確有諸多嚴重磨損及凹損，而無法具備水密性使之聚密閉合而隔絕海水入侵。另於抵港後，被上訴人所提出之瀚洋海事檢定保險公證人股份有限公司（下稱瀚洋公司）之檢定報告第三項亦記載：「艙口開啟時，注意到每一貨艙沿著艙口圍版以及艙口蓋板下面的十字接縫處，均有小麥遭受不同程度之濕損」，再觀該報告第四項所附照片（本院海商上字卷㈢第一八四頁），亦顯示艙口蓋有銹蝕破損。該等硬化、銹蝕依目視觀察，可知已發生一段相當長時間，足見該船於本件發航前，即已欠缺安全航行及適於裝載貨物之能力。被上訴人雖辯稱其所委請之公證報告提及以膠帶封住云云，惟該船艙艙口蓋襯墊者化硬化，亦為瀚洋公司公證人 林明建 當庭自承（本院海商上字字卷㈢第五九頁），且被上訴人所提艙口蓋照片及上訴人所提卸載時照片，均清楚顯示根本無膠帶或密封之情形，即難認已達水密性之要求而具裝載穀物之適載能力。綜上，通常艙口蓋之橡膠襯墊僅能使用三至五年，如未能妥善保養，則使用期限更短，而系爭船舶於事故時船齡已十三年，被上訴人復未能提出「本次發航前，最後一次艙口蓋橡膠襯墊之維修紀錄」，顯見該等橡膠襯墊之迫緊及防水滲漏功效，已超出一般使用年限而喪失。則被上訴人就系爭船舶艙口蓋欠缺水密性，而於傭船契約前言及第七十二條、第四十七條保證其船艙及艙蓋具水密性，適於運載散裝穀物，而連同船長、船員出傭以執行本件系爭貨物傭船運送職務，致系爭貨物濕損，為被上訴人執行職務之受僱人（包括公司執行業務之船東、總經理及關於船艙水密性維護人員）自有過失，被上訴人自應與之負連帶賠償責任。被上訴人雖以系爭船艙進水，係遭遇屬於海上危險或風災之惡劣氣候所致，而提出瀚洋公司報告認「系爭船舶在從美國華盛頓州溫哥華港至臺灣之海上航行期間，曾遭遇惡劣天候。系爭船舶係在一九九七年十二月二十日自溫哥華港啟航，在同年月二十一、二十二、二十三、二十四、
二十五、二十六、二十七、二十八、二十九、三十、三十一日及一九九八年一月一日、二、三、四及七日之航行期間，系爭船舶遭遇惡劣天候，致使船舶嚴重地前後顛簸、上下左右搖晃、震動。系爭船舶在一九九八年一月二日更遭遇 蒲福 風級十二級之暴風雨，海象異常，巨大海浪淹沒甲板及艙口蓋板，造成部分甲板裝具遭海水毀損及捲走」等情，並提出經港務局認證之海事報告，及整個航程之航海日誌（原審卷㈡第一三三頁至第一三五頁），記載於航程中遇十級迄十二級風浪等情（本院海商上字卷㈡第九九頁至第一０一頁）。惟上開航海日誌等乃以打字為之，屬事後製作之物，且被上訴人提出經認證航海日誌部分節文（本院卷㈡第五四頁以下），其公證人簽署之頁面，均記載「僅確認簽字人之簽字真正」，顯然文件之內容並不在認證之列，即依上訴人所提出日商海哲公司之分折報告可知，於系爭航程期間，並無被上訴人所主張或其所提航海日誌所載之大風浪。再據中央氣象局九十五年八月十一日，中象參字第０九五０００四六五八號函檢附該海域之「本航次時段、及歷年」氣象資料，可知：一九九八年一月一日零時，其風浪為蒲福風級表十級，一九九八年一月二日零時，其風浪為蒲福風級表十級，一九九七年一月一日六時，其風浪為蒲福風級表十級。則本次航次所經歷之最大風浪，無非十級，並未逾該海域往年之最大風力，且十級風浪參照氣象局函覆之「蒲福風級表」，僅是「猛浪翻騰浪峰高聳、浪花白沫堆集，海面一片白浪，能見度減低」，則本航次所遭遇之風浪，不得謂係無法預料或無法抵禦。揆之系爭船舶卸貨所見之濕損其情形，足認系爭船舶關於船艙之水密性，確實未如傭船契約前言及第四十七條、第七十二條所保證之品質，則為被上訴人公司執行職務之人員，猶以之出傭而造成系爭貨物之濕損，自屬以違反保護他人利益之法律，而生損害於系爭貨物之被害人，被上訴人自應依民法第一百八十四條第一項、第二項及第一百八十八條規定，負連帶賠償責任。而上訴人已依其承保之貨損保險契約為理賠，並受讓其損害賠償請求權，則其據以向被上訴人請求賠償，自屬有據。
㈥系爭貨物每噸之價格，寶島公司及瀚洋公司均認春麥每噸
單價為美金二百零三點七二元，冬麥每噸單價為美金一百九十一點二五元，白麥每噸單價為美金一百六十七點０五元，為兩造所不爭執，本院自得採為計算之基準。又貨物於到達港之完好市價，一般包括成本、保險費、運費、關稅、管理費及合理利潤在內，因我國並無生產小麥，全部端賴進口，此有農委會函在卷可參，是上訴人主張應以發票價格即成本加計１０％，作為應交付目的地之價值，參酌所提公證報告關於上述各費之調查分析結果，應認適當。而系爭貨物濕損之情形，計有全部濕損與混雜濕損二種情形。前者，為已受潮、發黴及有臭味之小麥，經與會之保險公司代表、公證公司三家、收貨人三人代表協調結果，視為全損，將該部分嚴重受潮已結塊之小麥挖出置於甲板上，均不卸載（最後由被上訴人棄置海上）。後者，因海水係從散裝穀物上方流下，混雜情形並不平均，無法有效將混雜受潮發黴小麥與完好小麥分開，故由上開與會協調人員協議分向受貨人取樣分別送驗，其中由中華穀物食品工業技術研究所鑑定結論為：「①三件樣品均具強烈異味，且損害粒含量偏高，根據美國標準，此三件小麥樣品無法分類，僅能歸類為『等外小麥』。②三件樣品黴菌及鈉含量偏高（正常進口小麥鈉含量為20ppm左右，黴菌含量為80CFU/G以下）。③此三件樣品明顯遭受海水污染，衛生狀況不良，建議避免作為人類和家畜食用，改以其他工業用途取代」。據此，上訴人主張依寶島公司之公證報告，以計系爭貨物全部濕損及混雜濕損之損害，然依瀚洋公司檢定報告所載倉儲公司卸出三萬七千三百零七點九四一公噸，與受貨人受領數量三萬七千三百五十六點八九一公噸不符，有該檢定報告存卷可參（本院海商上字卷㈢第一四九頁），則依載貨證券所載系爭貨物之毛重三萬八千三百四十三點六六七公噸計算，上訴人主張依寶島公司公證報告計算受潮部分毛重一千零三十五點七二六公噸，淨重為一千零三十點九四四公噸，顯非可採。是系爭貨物受潮及混雜濕損之小麥之數量，本院認即應依瀚洋公司之檢定報告為準。而依載貨證券所載系爭貨物之毛重為三萬八千三百四十三點六六七公噸，淨重為三萬八千一百六十六點六四九公噸，其比例為千分之四點六一六六（取至小數點第八位四捨五入），是依瀚洋公司檢定報告所載：
①全部濕損部分：受潮春麥之淨重應為四百四十三點六八
四公噸，損失為美金九萬九千四百二十六點零三元；受潮冬麥之淨重應為三百五十一點九三六公噸，損失為美金七萬四千零三十八點五四元；受潮白麥之淨重應為一百八十六點六０一公噸，但上訴人僅請求一百八十六點０五一公噸，損失金額為美金三萬四千一百八十七點八元。總計上訴人此部分之損害金額，為美金二十萬七千六百五十二點三四元。
②混雜濕損部分：
⑴公證人員認混雜濕損之損失率為百分之五十。被上訴
人主張依瀚洋公司檢定報告之化驗結果，其自大豐公司取得之樣本化驗後，認大豐公司受領之貨物，符合美國一級小麥之標準，是已受領之貨物應係當成完好貨物予以加工製造等語。然依瀚洋公司檢定報告所載，並非所有受貨人均同意瀚洋公司人員進行採樣，其所作成之化驗報告，自難含括所有系爭貨物受潮後之情況，被上訴人復未提出其他事證證明系爭貨物受潮後之出貨及價格，自難認系爭貨物於受潮後，仍具有未受潮前之同等價值。即以往類如本件大宗穀類貨物因海水濕損，實務上亦有認定損失比例高可達百分之四十至六十者，故本院考量混雜小麥之一般情況，貨物損失程度，以及製粉過程中之高不合格率等情狀，認損失率為百分之四十應為適當，寶島公司之公證報告，亦同此意見，有該公證報告存卷可參（原審卷㈠第一二四頁）。
⑵是混雜濕損部分，春麥之淨重為二萬三千零九十點八
二九公噸，然上訴人僅請求二萬三千零五十七點六四八公噸，損失為美金二百零六萬六千八百十三點七八元；冬麥之淨重為九千七百八十六點０四四公噸，但上訴人只請求九千七百六十六點三０九公噸，損失為美金八十二萬一千八百三十四點九元；白麥之淨重為四千三百零七點五五六公噸，損失為美金三十一萬六千六百十三點九八元。上訴人此部分之損失，合計為美金三百二十萬五千二百六十二點六六元。
③關於全部濕損部分，乃本已全部濕損結塊，經協議挖出
置於甲板上再棄於海上，而混雜濕損部分，原混雜不均，難以區分，已經寶島公司之公證報告記明甚詳，被上訴人認全部濕損部分任其置於甲板雨淋，混雜濕損部分卸貨時未詳加區分，擴大損害，而主張過失相抵，尚嫌無據。又系爭載貨證券，有編號０１Ａ至１４Ｂ共二十三張、編號ＶＡＮ／ＴＡＩ－１至ＶＡＮ／ＴＡＩ－１８共十八張，合計為四十一張，有系爭載貨證券附卷可考（原審卷㈠第三三頁至第七二頁），至寶島公司公證報告第三、四頁記載四十三個編號提單，然該頁第十七、四三項之提單編號相同，而第二六、四一項之提單編號相同（原審卷㈠第八一、八二頁），故該公證報告所載之提單張數實係四十一張，與卷附上訴人所提相符，併予敘明。
④綜上，本件上訴人所得請求之損害金額，合計為美金三百四十一萬二千九百十五元。
㈦又以外幣定給付額之債務，原告求為命被告給付外幣之判
決者，核定訴訟標的之價額及上訴利益，應以起訴時政府指定售給外匯銀行所定匯率為準。是本件上訴人得請求之損害賠償金額，應以起訴狀繕本送達被上訴人時之匯率計算，被上訴人係於八十八年十一月三十日收受起訴狀繕本，有送達證書在卷可稽（原審卷㈠第二０九頁），參酌上訴人提出之每旬報關外幣是用匯率表（八十八年十二月一至十日）之匯率為一比三十一點七八，是上訴人所得請求之金額，折合新臺幣為一億零八百四十六萬二千四百三十九元，為有理由，應予准許。至超過該得請求之範圍，即屬無據，不應准許。
㈧綜上所述，上訴人本於債務人不履行之損害賠償責任，請
求被上訴人賠償其損害，固有未合，然其基於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付一億零八百四十六萬二千四百三十九元，及自八十八年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾越前開應准許之範圍部分，尚屬無稽，應予駁回。上訴人之請求應予准許部分，兩造陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，核無不合，自應酌定相當之擔保金額併予宣告。至上訴人之請求不應准許部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人之請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原判決該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審關於上訴人之請求不應准許部分，駁回上訴人該部分之訴及假執行之聲請，經核於法洵無違誤，上訴論旨猶執陳詞指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人依先位請求，既有理由，則其備位部分，即無庸加以審酌，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條，判決如主文。
中華民國99年8月24日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官張浴美法官李寶堂以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林振甫中華民國99年8月25日
Ｖ