裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年海商上更(一)字第2號民事判決
裁判日期：民國97年06月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度海商上更㈠字第2號上訴人富邦產物保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林昇格 律師複代理人 李志成 律師
黃維倫 律師被上訴人馬歇爾航運公司
（MarshallNavigationCo.,Inc.）法定代理人艾斯朵爾．馬加羅尼斯
（IsidoreMargaronis）訴訟代理人陳長律師複代理人 黃文崇 律師
丙○○律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年9月21日臺灣臺中地方法院第一審判決（86年度海商字第2號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹億零玖佰貳拾玖萬零參佰參拾貳元及自中華民國88年12月1日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人如以新台幣參仟陸佰肆拾肆萬元現金或同額之台北富邦商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，得假執行；被上訴人如以新台幣壹億零玖佰貳拾玖萬零參佰參拾貳元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、上訴人主張：㈠訴外人僑泰興企業股份有限公司等多家公司於民國（以下除標明為西元者外，均同）八十六年十二月間各別向美國之CargillIncorporated公司及AgrexInc.公司購買紅春麥、紅冬麥及白麥多批（以下稱系爭貨物），託交由被上訴人所有潘迪斯輪（Pandias輪，以下簡稱系爭船舶）運送，並簽發載貨證券四十一張。於八十六年十二月十八、十九日於奧勒岡州Postland港，及於八十六年十二月二十日自華盛頓州溫哥華港，以散裝方式裝載上船時，其品質完好，被上訴人簽發清潔之載貨證券，詎上開船舶於八十七年一月十三日駛抵我國台中港，於同年一月二十七日卸載完畢，發現系爭貨物均受有程度不一之嚴重海水濕損，而有結塊、發臭、短損情形；因被上訴人未提供適航適載之船舶，於運送途中，因未盡善良管理人之注意義務，顯有過失，致系爭貨物遭海水濕損，估計損失一億零九百二十九萬零三百三十二元。被上訴人自應負運送人及載貨證券簽發人之債務不履行責任。又系爭船舶為被上訴人所有，而船長為船舶所有人所僱用而指揮船舶，且系爭載貨證券已載明︰越洋航運公司為船長之代理人，應認系爭載貨證券係為船長之僱用人即被上訴人所簽發。被上訴人為船舶所有人，因提供有瑕疵之船舶，貨艙蓋無法有效的保持貨艙之水密性，致系爭貨物遭水侵入而濕損，被上訴人亦應負侵權行為之責任。㈡被上訴人雖辯稱其已於1997年11月20日將系爭船舶連同船長、船員傭租予訴外人韓國航運公司（KoreaLineCorporation）並訂立定期傭船契約（TimeCharterParty），是其非本件運送人或載貨證券簽發人，亦不生船舶所有人應與其受僱人負連帶侵權責任之問題云云。惟被上訴人於原審首次提出之該所謂定期傭船契約，並無被上訴人與相對人之簽名，於形式上及實質上已難認為真實。縱認為真，惟依其契約性質，要屬非租賃性質之定期傭船契約（此乃脫胎於英國之期間傭船），其船長及船員仍由船舶所有人所僱用，傭船人並不占有支配該船舶，且無權簽發載貨證券，船長仍係為船舶所有人簽發載貨證券，依此如發生應負責之事由時，仍由船舶所有人負其責，僅於事後由傭船人再補償船舶所有人而已。又即使已將船舶出傭予人，船舶所有人依修正前海商法第106條及船舶法第50條第14款、第51條及船舶檢查規則第47條規定，於行前本有提供水密艙口，水密艙壁等適航適載設備，並確實詳為檢查維護之義務，且縱有傭船契約，船舶所有人仍應依民法第188條規定負僱用人之責任，此已為我國司法實務上最近之見解（最高法院88年台上字第1443號、91年台上字第338號判決參照）。而依被上訴人所提出之傭船契約，其乃將系爭船舶出傭予人以散裝方式運載小麥等穀物，依約有提供水密貨艙之義務（傭船契約前言、第47條、第67條、第72條），但系爭船舶抵港卸載時，經海事檢定發現其貨艙蓋橡膠墊片老化硬化，艙口圍板表面受侵蝕，水密性不足，大部分濕損貨物悉在沿艙口圍板及貨艙蓋下面，足見被上訴人與其受僱人未盡上述之注意義務，因此發生運載之穀物濕損之損害，其仍應依侵權行為規定負賠償責任（最高法院90年台上字第1234號、91年台上字第458號判決要旨參照）。
而伊系爭貨物之運輸保險保險人，承保包括保險標的物因海水或淡水所致之損失或損害，於上開事故後，業已依約理賠被害之被保險人一億零九百二十九萬零三百三十二元，並受讓各被保險人就上開貨損之一切請求權，依保險法第53條代位請求及民法債權讓與之規定，伊自得代位被保險人對被上訴人請求。關於被上訴人依運送契約應負債務人不履行損害賠償責任部分，應以中華民國法為準據法，即認應適用美國法，被上訴人亦應負載貨證券之運送人責任。關於侵權行為之損害賠償部分，其損害之結果地在台中港，自應適用中華民國之法律，上開二項請求權屬競合關係等情，爰依債務不履行損害賠償請求權及侵權行為損害賠償請求權（民法第184條、第188條）之規定，而競合請求，求為擇一判命被上訴人應給付伊新台幣一億零九百二十九萬零三百三十二元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（先位聲明），或命：被上訴人應給付上訴人美金三百三十七萬九千九百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息判決。前二項聲明具選擇關係，應擇其中價額最高者定之。
貳、被上訴人則以：㈠被上訴人雖為系爭船舶登記之所有權人，惟系爭載貨證券簽發時，被上訴人已將系爭船舶連同船長、船員傭租予訴外人韓國航運公司營運，其非運送人，系爭載貨證券係由越洋航運公司代理船長簽發，被上訴人並非本件運送人或載貨證券簽發人，無從成立債務不履行責任。㈡上訴人雖主張伊應依修正前海商法第106條規定對其負船舶所有人之侵權行為責任，惟據最高法院89年台上字第2281號、91年度台上字第859號確定判決均一致指出：「修正前海商法第106條第1項雖將運送人或船舶所有人並列，惟此之船舶所有人乃指船舶所有人為運送人之場合，始須就船舶之堪航能力負責，若其非運送人，並無須直接對傭船人或託運人負責」，另，參酌海牙規則第三條(a)所規定，應於發航前及發航時，使船舶具有適航能力之義務人為運送人。被上訴人既非系爭載貨證券之簽發人，亦非運送契約之運送人，自不負海商法第一百零六條及第一百零七條所規定運送人應提供堪載、適航船舶及對貨物注意處置之注意義務。對上訴人即不因違反該注意義務而構成侵權行為，應不負損害賠償責任。」，即最高法院院長 楊仁壽 教授於其著作進一步闡釋：「（民國）18年制定之舊海商法採船舶所有人堪航擔保主義，由船舶所有人負擔保責任。現行海商法採運送人過失責任主義，船舶欠缺堪航能力時，由運送人負其責任。第62條第一項雖將運送人或船舶所有人並列，惟此船舶所有人乃指船舶所有人為運送人場合，始須於就船舶之堪航能力負責而言。若其非運送人，並無須直接對傭船人或託運人負責。」。又伊為法人組織，依其性質不能自為侵權行為（上開最高法院89年台上字第2281號判決亦有斯旨），且上訴人從未舉證伊之那一受僱人有何具體侵權行為致貨物受損，自無由成立民法第188條之僱用人侵權責任。蓋如前述，於系爭航行期間，伊已將系爭船舶連同船員僱租予訴外人韓國航運公司，依該定期傭船契約，船長應接受傭船人之命令及指揮，如同傭船人之受僱人或代理人一般。而在定期傭船期間，除航海技術外，船舶所有人對於船長、船員並無指揮監督之權，而由定期傭船人居於船舶所有人之地位營運船舶，就與運送契約有關之商業事項，指揮監督船長及船員，此有最高法院21年上字第257號判例、80年台再字第101號、80年台上字第1161號判決等諸多實務判解可證。又按，民法第188條規定之僱用人侵權責任，係以對受僱人有事實上指揮、監督權之實質僱用人為適用對象，而不問實際上由誰僱請或給付工資，此有最高法院53年台上字第1742號、第2024號及54年台上字第488號判決要旨足資參照，伊雖於傭船期間，仍負對船長、船員支付薪水，但對之並無實際指揮監督之權，自無庸負僱用人之侵權行為責任。㈢況系爭船舶於1997年10月27日經年度檢驗，於傭船人韓國航運公司於啟航前六日之1997年12月14日為啟租檢驗，均符合航行該等區域、航程之適航適載能力，而係於航程中遇10級迄12級風浪之不可抗力致五個貨艙進水，此已據瀚洋公證公司公證報告所證實，依此伊依法自可免責。㈣縱認伊仍應負損害賠償責任，惟上訴人主張之貨損數量，關於全損置於甲板部分應只986.776公噸。上訴人主張乃多出40餘公噸，且分損部分，實際上均已為貨主領貨用罄，無法證實有上訴人主張之40%損害。又上訴人所主張代位之各家貨主卸貨時，非僅未將濕損及良好部分分開，反而混合卸存，造成損害擴大，更令原已濕損貨物曝露在外，任由雨淋，致其價值愈低（發回前被上證15號第3頁參照），渠就損害之發生及擴大，明顯與有過失，伊判斷各貨主之過失程度至少在八成以上，應據此減輕伊之賠償責任等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，勘酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人已將系爭船舶出傭予韓國航運公司為本件之貨物運送，被上訴人非本件之運送人及載貨證券發行人，亦無從依修正前海商法106條或民法負侵權行為責任，且本件濕損屬不可抗力所致，並據被上訴人提出瀚洋公司公證報告、海事報告、航海日誌等證明其有海商法第69條（即修正前第113條）之負責事由，從而上訴人無論依債務不履行損害賠償請求權、侵權行為損害賠償請求權抑僱用人連帶侵權行為損害賠償請求權對被上訴人求償，於先位及備位之訴，均為無理由而為上訴人全部敗訴之判決，而駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡上訴先位聲明：⑴被上訴人應給付伊新台幣109,290,332元正，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵第一審及發回前第二、三審及本審級之訴訟費用均由被上訴人負擔。⑶伊願供現金或同額之台北富邦商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准予宣告假執行；備位聲明：⑴被上訴人應給付伊美金3,379,940正，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵第一審及發回前第二、三審及本審級之訴訟費用均由被上訴人負擔。⑶伊願供現金或同額之台北富邦商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利判決，伊願供擔保，請准免為假執行。
肆、查上訴人主張系爭貨物，由被上訴人所有系爭船舶運送，並簽發載貨證券41張於八十六年（西元一九九七年）十二月十
八、十九日於奧勒岡州Postland港，及於八十六年十二月二十日自華盛頓州溫哥華港，以散裝方式裝載上船，上開船舶於八十七年一月十三日駛抵我國台中港，於同年一月二十七日卸載完畢，但系爭船舶抵港卸載時，經海事檢定公證人登船，發現貨艙有海水侵入致部分小麥受潮濕損，而有結塊發霉滋生細菌發臭及有酸味之情形，而上訴人為系爭貨物之運輸保險保險人，承保系爭貨物之因海水或淡水所致之損害，於發現上開貨損後，經上訴人與代貨主投保之麥粉公會代表、貨主代表、公證公司代表協調確認貨損及理賠金額為一億零九百二十九萬零三百三十二元，上訴人已如數理賠給付，並受讓取得其損害賠償請求權等情，業據上訴人提出上開載貨證券、保險契約、寶島海事檢定有限公司公證報告、87年1月23日協調會議紀錄、理賠表及麥粉公會受領理賠給付之轉帳傳票等在卷可稽（見原審卷第一宗第33-126頁、第二宗第195-196頁、第302-303頁、本院更㈠卷第六宗第34-37頁），上訴人主張其已代位受讓取得各該貨主基於系爭貨物因濕損而生之損害賠償請求權，堪信為真實。
伍、被上訴人對於其為系爭船舶之所有人，暨上訴人所承保運輸保險之系爭貨物於該船舶運送期間受有水損之事實，固不爭執，惟以上情置辯，是本件兩造所爭，厥為：㈠被上訴人是否為系爭貨物之運送人而應負運送人債務不履行之損害賠償責任？㈡如被上訴人並非系爭貨物之運送人，是否應依修正前海商法第106條及民法第184條、第188條規定負船舶所有人即僱傭人侵權行為之連帶損害賠償責任？二端，茲分別審究如下：
一、關於上訴人依系爭運送契約即載貨證券之法律關係，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任部分：
㈠被上訴人抗辯系爭船舶於西元一九九七年十一月二十日傭租
與訴外人韓國航運公司，存續期間三十至四十天等事實，有我國駐英台北代表處簽證之定期傭船契約及該契約中譯文在卷可證（見原審卷(二)一０一至一三二頁），及西元一九九七年十二月十七日及十二月二十九日傭船付款證明可憑（見本院上訴卷(三)八、九頁），且經我國駐韓代表處洽韓國航運公司，據韓國航運公司表示，一九九七年十一月二十日與被上訴人公司訂立定期傭船契約，有我國駐韓代表處函在卷可憑（見本院上訴卷(三)一八六頁），被上訴人上開抗辯，為可採信。亦即系爭船舶運送系爭貨物期間，已傭租與訴外人韓國航運公司。被上訴人原提出之傭船契約影本，係被上訴人留存之存底契約書，自無簽名，其後提出者為契約原本，自難以此不同而否認該傭船契約之真正。上訴人執此否認上開傭船契約之真正，不足採取。
㈡就此部分之爭點，為被上訴人已於1997年11月20日將系爭船
舶連同船長、船員傭租予訴外人韓國航運公司，並訂有定期傭船契約，則於傭船期間，就系爭貨物運送所簽發之41紙載貨證券究為船舶所有人抑傭船人所簽發。就此，無論就被上訴人所主張之準據法即美國1936年海上貨運條例第一條ａ項所稱「運送人」者，係指船舶所有人或傭船人與託運人訂立運送契約之人而言（Theterm「carrier」Includetheownerorthechartererwhoentersintoacontractofcarriagewithashipper），同條第ｂ項所稱「運送契約」者，謂提單或關於海上貨物運送之類似權利證書，包括傭船人用以確定運送人與證書持有人之關係而填給之提單或類似證書（Theterm「contractofcarriage」appliesonly
tocontractofcarriagecoverdbyabilloflading
oranysimilardocumentoftitle,insofarassuchdocumentrelatestothecarriageofgoodsbysea,includinganybillofladingoranysimilardocument
asaforesaidissuedunderorpursuanttoacharterpartyfromthemomentatwhichsuchbilloflading
orsimilardocumentoftitleregulatestherelationsbetweenacarrierandaholderofthesame.）抑我國舊海商法第97條所定，均係採運送人載貨證券制，而非船主載貨證券制。是縱為船舶所有人，惟如非運送人或載貨證券簽發人，即不負運送人責任，無從成立運送人債務不履行責任，此揆之我最高法院86年台上字第954號、67年台上字第2067號、76年台上字第2006號、80年台上字第1161號判決要旨即明。按通常情形，苟於載貨證券上有與傭船契約併用之記載者，即可表明該載貨證券所表彰之運送契約運送人為船舶傭租人而非船舶所有人（最高法院81年台上字第935號判決、88年台上字第666號裁定要旨參照）。而本件系爭傭船契約第八條記載：「‧‧雖然船長係由船舶所有人指派，其應接受傭船人之命令及指揮，如同傭船人之受僱人或代理人一般。‧‧除非傭船人依第四十六條規定簽署，否則船長應依大副收貨單之記載，簽署載貨證券」（‧‧‧「Thecaptain(althoughappointedbytheOwners),shallbeundertheordersanddirectionsofthecharterersasregardsvessel'semploymentandagency;‧‧thecaptain,whoistosignBillsofLadingforcargoaspresented,inconformitywithMate'sreceiptsunless
charterersaremakinguseoftheirauthoritytosignasperClause46.」）另傭船契約第四十六條復定：
「如經傭船人要求，船舶所有人／船長授權傭船人或其代理人，依大副收貨單，簽署或交付正本載貨證券。）（「Owners/Mastertoauthorizecharterersortheiragentstosign/releaseoriginalBill(s)ofLadingifrequiredbycharterersalwaysinaccordancewithmate'sreceipt.」）（見原審卷(二)一二０、一一０、一
二六、一三０頁）。可見傭船人得簽發載貨證券，而系爭41張載貨證券影本正面載明：「傭船契約之所有條款、條件及例外規定，包括仲裁條款及任何附加規定，皆視為全部充分引用。若與載貨證券有何牴觸，概以傭船契約為準。」（「
Allterms,conditionsandexceptionsoftheCharterPartyincludingthearbitrationclause,andanyaddendaheretotobeconsideredfullyincorporatedherein.IfthereisanyconflictbetweentheBills
ofLadingandtheCharterParty,theCharterParty
istogovern.」），且系爭載貨證券係由越洋航運公司代理簽發，其上載為船長（asagentonlyforMaster）簽發，有載貨證券在卷可憑（見原審卷三三至七六頁）。參以依傭船契約第四十四條約定：「傭船人保證於傭船期間，使船舶所有人及船長知悉船舶之航行路線以及傭船人在船舶所靠泊港口之代理行的名稱（「CharterersundertaketokeepOwnersandMasterinformedduringtheperiodasregardstheitineraryofthevesselofthenameoftheiragentsatportsofcall.」），第二條約定：「‧‧在傭船期間，傭船人應提供及支付‧‧引水人費用、船務代理行費用‧‧」（「Thatwhilstonhirethecharterersshallprovideandpayfor‧‧pilots,agencies‧‧」（見原審卷(二)一一０、一二一、一二五、一二九頁），足認系爭船舶所靠泊港口之代理越洋航運公司確係由傭船人韓國航運公司所提供，韓國航運公司支付港口代理越洋航運公司代理費。又本件韓國航運公司於一九九七年十一月二十八日致系爭船舶船長及越洋航運公司之航行指示（Voyageinstruction），其中傭船成交書（recapofvoyagefixture）記載「船東：韓國航運公司（Owners:
KoreaLinesCorporation）」「傭船人：台灣麵粉工會（chrter:Taiwanflourmillsassociation）「船東在裝載港之代理人為越洋航運公司（Owners"agenttobeemployedatloadingport‧‧TransmarineNavigationCorporation‧‧）（見本院上訴卷(四)五二至六０頁）。
而系爭載貨證券第二十七條約定支付傭金與仲介人VanOmmerenShipbrokingLtd公司（見原審卷(二)一二八頁），該公司承辦人員JohnWhite就代理被上訴人簽訂傭船契約之MargaronisNavigationAgencyLtd.所提出之上開航行指示認證宣誓稱：「‧‧韓國航運公司在西元一九九七年十一月二十八日之航行指示稱他們為船東，這不是因該公司係船舶所有人，而是因為該公司已將系爭船舶傭租與他人，韓國航運公司在該次傭船契約中稱為船東，而該航程之次傭船人係台灣麵粉製造商公會，韓國航運公司並在該航行指示第五頁表示該公司於裝載港之船務代理為越洋航運公司」（‧‧Inthevoyageinstructionsdated28November1997(seeAppendix1)KoreaLinedescribethemselves
astheowners(page2).Thisnotbecausetheyaretheownersofthevessel,butbecausetheyhavesub-chartedthevessel,andKoreaLinewillbedescribedastheownerinthesubcharter.Thesubcharterforthisvoyageisalsoidentifiedonpage2,TaiwanFlourMills&Association.‧‧onpage5KoreaLinesaythattheiragentsattheloadingportwill
beTransmarineNavigationCorporationinportland,
USA.)等語（見本院上訴卷(四)一０一至一二八頁），該MargaronisNavigationAgencyLtd.所提出之上開航行指示英文影本，右上角載明由韓國航運公司(KoreaLinesCorporation)傳真至TransmarinePortland（即裝載港代理簽發載貨證券之之代理公司）（見本院卷(四)一一八至一二六頁）。亦可認該航行指示確由韓國航運公司所寄發無訛。綜上觀之，可知系爭船舶已傭租與韓國航運公司，且於航行前，由韓國航運公司寄發航行指示與港口代理商，載貨證券並載明傭船契約之所有條款、條件及例外規定，包括仲裁條款及任何附加規定，皆視為全部充分引用。若與載貨證券有何牴觸，概以傭船契約為準之旨，足認韓國航運公司為本件運送人，越洋航運公司代理韓國航運公司簽發系爭載貨證券甚明。雖越洋航運公司之職員Ms.ErinAlberson，固電傳書面告我國駐西雅圖辦事處稱：「‧‧因本案已逾五年且已結案，一一詳細回答相關問題有實務上困難之處，惟依據該公司之規定，簽發任何載貨證券皆須船主及船長之書面同意‧‧」（見本院上訴卷(二)一二四至一二六頁）。惟其答覆僅係約略描述該公司之一般作業情形，並非針對本件確實回答，且韓國航運公司在系爭船舶該次航次之航行指示中自稱為船東（owners），已如前述，是該項陳述，難認系爭載貨證券，係由越洋航運公司代理為系爭船舶所有人之被上訴人所簽發，上訴人執此主張系爭載貨證券，係由被上訴人所簽發云云，不足採取。另上訴人又以被上訴人於發現貨損後，一直以自己利益深入參與談判，足認被上訴人係實際簽發載貨證券之人云云，固據提出八十七年一月二十三日會議、八十七年二月二日律師函、國際公證公司之重量證明為證（見原審卷(二)三０二至三０五頁）。惟被上訴人否認簽發系爭載貨證券，抗辯稱：被上訴人為船舶所有人，恐船舶遭受扣押而受重大損失，不得已祇得先請船東互保協會出具擔保書，嗣後被上訴人僅派員列席會議，並未參與決議。且被上訴人無論發函或聲請保全證據，被上訴人皆表明其為「船舶所有人」之身分，或簡稱為「船方」，從未稱其為「運送人」等語。查，被上訴人參與之協議，均表明僅列席，而未決議（見原審卷(二)三０二、三０三頁），再如前所述，被上訴人於系爭船舶運送系爭貨物期間，已傭租與訴外人韓國航運公司，本件係由韓國航運公司為運送人，且系爭載貨證券，由韓國航運公司所簽發等情明確，自不得以被上訴人以船舶所有人身分列席會議，即認被上訴人為運送人，簽發系爭載貨證券。綜上，系爭貨物運送期間，被上訴人已將系爭船舶傭租與韓國航運公司，韓國航運公司為本件運送人，並由越洋航運公司代理韓國航運公司簽發系爭載貨證券，則被上訴人並非本件系爭載貨證券之簽發人，亦非系爭貨物之運送人，上訴人仍依系爭載貨證券之法律關係，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，即無理由。
二、關於上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任部分：
㈠本件關於上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損
害賠償責任之所爭，主要在於被上訴人雖為船舶所有人，但既已將系爭船舶出傭予韓國航運公司（實為台灣麵粉公會，見上開該航運公司1997年11月28日致越洋航運公司函），則其就該船舶是否具適航適載能力及因此所生之損害，是否仍應負責乙端。按，船舶所有人於發航前或發航時，對於船舶有安全航行之能力、配置相當海員設備及船舶之供應，應為必要之注意及措置，修正前海商法第106條定有明文。而依實務最新之見解，若船舶所有人對此疏未為必要之注意及措置，應負過失之責任，而應依侵權行為規定負賠償責任（最高法院91年台上字第458號判決、90台上1234號參照），亦即認修正前海商法第106條係船舶所有人（不限於兼為運送人者）之注意義務。是縱使被上訴人與貨主間無運送契約，被上訴人仍應盡此善良管理人之注意義務。雖或謂最高法院89年台上字第2281號、91年度台上字第859號確定判決均一致指出：「修正前海商法第106條第1項雖將運送人或船舶所有人並列，惟此之船舶所有人乃指船舶所有人為運送人之場合，始須就船舶之堪航能力負責，若其非運送人，並無須直接對傭船人或託運人負責。另，參酌海牙規則第三條(a)所規定，應於發航前及發航時，使船舶具有適航能力之義務人為運送人。被上訴人既非系爭載貨證券之簽發人，亦非運送契約之運送人，自不負海商法第一百零六條及第一百零七條所規定運送人應提供堪載、適航船舶及對貨物注意處置之注意義務。對上訴人即不因違反該注意義務而構成侵權行為，應不負損害賠償責任。」，暨學者亦就此闡釋：「（民國）18年制定之舊海商法採船舶所有人堪航擔保主義，由船舶所有人負擔保責任。現行海商法採運送人過失責任主義，船舶欠缺堪航能力時，由運送人負其責任。第62條第一項雖將運送人或船舶所有人並列，惟此船舶所有人乃指船舶所有人為運送人場合，始須於就船舶之堪航能力負責而言。若其非運送人，並無須直接對傭船人或託運人負責。」云云。惟按，關於船體設備（包括船艙、艙口蓋等設備）乃附合於船體，而為船舶所有人之財產之一，故關於其保養維護，恆屬船舶所有人之責任，此觀諸船舶法第23、31、50條有關船舶之定義及檢查，均由船舶所有人申請及為之即明，而於短期傭船，只屬階段任務型之傭租船舶使用，於該次任務結束，船舶即歸還船舶所有人，則關於該船舶之設備悉由船舶所有人提供，傭船人只就其所提供之既有設備為短期之使用，則船舶所有人就該船舶設備是否具適航、適載之能力，暨是否因此發生損害，依民法第184條侵權行為之規定，自仍應負責。
又於短期之定期傭船，船舶所有人雖將船舶連同船長、船員傭租予傭船人，傭船人對船長、船員因此而有指揮監督之權責，惟於傭船人並不實際占有管領該船舶之情形下，其船長、船員乃支領船舶所有人之薪水，依船舶所有人之指示，而為船舶所有人執行該傭船任務，縱於傭船航程中有按傭船人之指示而為事實行為，實乃發動於船東即船舶所有人以僱用人之身分對之所為執行傭船任務之命令及指示，依此，船舶所有人自仍應負僱用人之侵權行為責任，此並據最高法院就相同案例著有91年台上字第338號判決在案可參（見本院上訴卷㈢第304-306頁）。查系爭船舶固於傭租予韓國航運公司後簽具上述41張載貨證券，而韓國航運公司始為系爭貨物之運送人，已如前述。惟其傭租契約乃訂於1997年11月20日，貨物裝載則於同年12月18至19日為之，而於1998年1月13日抵台中港，至同月27日卸貨完畢，自1997年12月18日算至1998年1月27日共41日，則其40日之短期傭船，僅足以裝卸運送系爭貨物，該趟任務完畢，系爭船舶即歸還船舶所有人，依其情形，傭船人對於屬船舶所有人財產之船體設備（含船艙、艙口蓋等）根本無暇且無庸予以維修或添置（蓋添附後將成為船舶所有人之財產），且參諸被上訴人所提出之傭船契約，其序言開宗明義，已指明被上訴人出傭交付系爭船舶時應具可裝載貨物之船艙，且應強固不漏，第72條更約定：「船舶所有人保證（warrant）船舶平艙型散裝貨輪，所有貨艙均適於裝載穀物，而無需防動隔艙設備／袋裝／捆扎／固定，或另外平整」。第47條且約定：「船舶所有人保證（warrant）船舶之艙蓋在傭船期間保持水密性，若任何艙蓋被發現具有瑕疵，應在駛往裝載港之前予以修正，並應以船舶所有人之時間／費用，以船用膠帶予以密封」等語（見原審卷第二宗第124頁、第130-131頁），足見被上訴人乃以系爭船舶具有堅固不漏船艙適航適載之設備傭租予傭船人載運系爭散裝穀物，自應就上開所保證之適航適載能力負其責任。又系爭傭船契約第一條記載︰「船舶所有人應提供及支付所有‥‥船員伙食、薪資‥‥。船舶所有人並應支付‥‥以及為維持船舶及保持船舶之船體、機械、設備在完全有效之狀況，和為符合營運期間之停靠港口之要求所需之檢查證書等費用」。第26條並謂：「本契約所載內容，不得被解釋為係一光船租賃予該定期傭船人，船舶所有人仍然就船舶航行、拖船及引水人之行為、船員及其餘事項，如同自己營運一般地繼續負責（原文：NothinghereinstatedistobeconstruedasademiseofthevesseltotheTimeCharterers.TheOwnersotremainresponsibleforthenavigationofthevesselactsofpilotandtugs,insurance,crew,andallothermatters,sameaswhentradingfortheirownaccount.）」，則被上訴人（即船舶所有人）對於船員仍保有選任監督之權，而為民法第188條所指之僱用人，自不待言。是依所提出該傭船契約之約定，被上訴人仍實際運送貨物，並須提供適於裝載、水密良好之貨艙及附屬設備（如︰艙口蓋），即難謂就船舶船艙之操作管理一無責任。易言之，被上訴人實以船舶所有人之身分支薪聘僱船長、船員並基於其發動而以系爭船舶設備出傭以執行其以該船舶及人員裝載運送系爭穀物之傭船職務，對於該船舶之不具適航適載能力及為其執行職務之受僱人之侵權行為自應連帶負其責任。惟查，系爭船舶於駛抵台中港後，經發現裝載系爭貨物之船艙有海水進入穀物濕損之情形，於系爭船舶卸載時，由寶島海事檢定有限公司之公證人登船檢定，發現其濕損情形為：「1.Allthe5holdswerefoundseawaterleakedfromunderthesquareofthehatchcoverinvariousdegree.（一、五個貨艙均發現不同程度的海水從方形艙口滲入）」、「2.Mostofthewet-wheatwerefoundmildewedandformintolumps.（二、大部分受潮小麥已經呈現發霉結塊）」、「4.Wet-wheatstartsmold,andbacteriagrowth,musty,sourodorpermeatedalloverthecargoholds.（四、受潮小麥開始發黴並滋生細菌，整個貨艙瀰漫著霉臭及酸味）」，而探勘推究其造成上開損失之原因（CauseofLoss）為︰「From
thewet-wheatdistributionareasweremostgatheredbelowthehatchopeningareas,weinferthatseawaterleakedfromthehatchcoversjointareas（從受潮小麥之分佈大部分集中在艙口下方以觀，我們判斷海水直接從貨艙蓋接縫處滲入）」、「Rubbergasketsofthehatchcoverswereaged/hardenedandsurfacesof
thecontactareaofthehatchcoamingplateswerefoundcorroded.Thehatchcoverscannoteffectivelykeptthecargoholdsinwatertightcondition.（貨艙蓋之橡膠墊片老化／硬化，艙口圍板之接觸表面發現受到侵蝕。故貨艙蓋無法有效保持貨艙之水密性）」，即系爭船舶觀察，即發現貨艙蓋的橡膠墊片老化硬化（aged/hardened），艙口圍板之接觸表面發現受到侵蝕，艙口蓋及艙口圍板銹蝕斑斑，艙口蓋扇片之間、及艙口蓋與艙口圍板間之銹蝕擴大接縫，致貨艙蓋無法有效保持貨艙之水密性，不必強風巨浪也會濕損，此有寶島公司之公證報告及該報告附照（詳原審卷原證7、8、25）可參。雖被上訴人以上情置辯，惟⑴關於散裝穀物貨輪所使用之單拉式艙蓋設備（含艙蓋(hatchcover)及緣圍(coaming)），其水密性設計上依1966年國際載重線公約規則14、15及16之要求，凡船長滿24公尺，總噸位達150GT以上之商船，其第1及第2種位置上之貨艙艙口及其它艙口，其構造及保持風雨密之裝置，應可於任何海況下保持其風雨密性。且艙口緣圍高度，於第一種位置至少應達600公釐以上，於第二種位置至少應達450公釐以上。又艙蓋設備於設計及建造時按1966年國際載種線公約，對艙蓋之強度、剛性，以及密合墊及閂扣裝置均有所要求」。⑵關於船舶艙口之橡膠墊，其通常之使用年限於為一般橡膠如天然橡膠(NR)及苯乙烯-丁二烯橡膠等，其耐用年限僅3～5年；對特殊耐酸鹼橡膠，如三烷乙烯橡膠（Ethylenepropylenerubber）、新平橡膠（Neoproenerubber）及丙乙烯-丁二烯橡膠（NBR）而言，其耐用年限最多可達11～12年。該類橡膠襯墊之迫緊及防水滲漏功效會隨著使用時間而遞減。其原因是橡膠襯墊長時受日曬、風雨及海水作用後，會硬化及老化而喪失其彈性之故；又由中國驗船中心驗船師多年驗船經驗告稱：散裝貨船艙口蓋之橡膠襯墊於作適當清理維護下可使用5～7年即需更換。若橡膠襯墊上沾了鐵鏽或是黃油而未擦拭，則橡膠襯墊之使用年限更短」；⑶關於在船齡13年之散裝穀類貨輪之艙口蓋表面黏貼防水膠布，則一般而言，防水膠帶在船舶航行途中，對於就艙蓋迫緊（packing）及防水滲入貨艙的功效無法等同於完好的艙口蓋橡膠襯墊，且依1966年國際載重線公約規則十六已明述：保持風雨密性之裝置應可於任何海況下（不論幾級風）保持其風雨密性」等情，業經本院於準備程序中囑託國立海洋大學造船暨系統工程系提供鑑定意見書在卷（外放）可考。而關於艙口蓋之水密性，為依法令及航運實務應檢查之項目，但被上訴人所提出之年度檢驗報告、起租檢驗報告、船級資料等，均未見水密性之檢查項目。即被上訴人所提出之「裝船前報告」即起租on-hire檢驗報告第6、7、9、10、12頁亦記載「各貨艙（Hold）」之圍板（coaming）均有「重度磨損、與無數輕度及中度凹痕」（Coamings:Platingisheavilyscarredandabraded,numerousscatteredlight
andmoderateindentsoverall），對照該報告第2頁所定義之磨損程度「輕度：0.0cm至2.5cm」、「中度：2.5cm至
7.5cm」、「重度：7.5cm或以上」，由是足見，被上訴人所屬船舶之貨艙確有諸多嚴重磨損及凹損，而無法具備水密性使之聚密閉合而隔絕海水入侵。另於抵港後，被上訴人所提出之瀚洋海事檢定保險公證人股份有限公司之檢定報告第三項亦記載：「艙口開啟時，注意到每一貨艙沿著艙口圍版以及艙口蓋板下面的十字接縫處，均有小麥遭受不同程度之濕損」，而揆之該報告第四項所附照片（上字卷被上證16）亦顯示艙口蓋有銹蝕破損。該等硬化、銹蝕依目視觀察，可知已發生一段相當長時間，足見該船於本件發航前及時已欠缺安全航行及適於裝載貨物之能力。被上訴人雖辯稱其所委請之公證報告提及以膠帶封住云云，惟該船艙艙口蓋襯墊者化硬化，亦為瀚洋公司公證人乙○○當庭自承（上字卷91年10月21日筆錄第2頁），且被上訴人所提艙口蓋照片（詳上字卷被上證16）及上訴人所提卸載時照片（原審卷原證25），均已清楚顯示，根本無膠帶或密封之情形，則此部分之報告是否真實，不無可疑。縱如所言，確貼有膠帶，但仍不能防止海水侵入之結果，即難認已達水密性之要求而具裝載穀物之適載能力。綜上，通常艙口蓋之橡膠襯墊僅能使用3～5年，如未能妥善保養，則使用期限更短，而系爭船舶於事故時船齡已13年，被上訴人復未能提出「本次發航前，最後一次艙口蓋橡膠襯墊之維修紀錄」，顯見該等橡膠襯墊之迫緊及防水滲漏功效，已超出一般使用年限而喪失。則被上訴人就系爭船舶艙口蓋欠缺水密性，而於傭船契約前言及第72條、第47條保證其船艙及艙蓋具水密性，適於運載散裝穀物，而連同船長、船員出傭以執行本件之系爭穀物傭船運送職務，致系爭穀物濕損，為被上訴人公司執行職務之受僱人（包括公司執行業務之船東、總經理及關於船艙水密性維護人員）自有過失，被上訴人自應與之負連帶賠償責任。被上訴人雖以系爭船艙進水，係遭遇屬於海上危險或風災之惡劣氣候所致，而提出瀚洋公司報告認「系爭船舶在從美國華盛頓州溫哥華港至台灣之海上航行期間，曾遭遇惡劣天候。系爭船舶係在西元一九九七年十二月二十日自溫哥華港啟航，在同年月二十一日、二十二、二十三、二十四、二十五、二十六、
二十七、二十八、二十九、三十、三十一日及西元一九九八年一月一日、二、三、四及七日之航行期間，系爭船舶遭遇惡劣天候，致使船舶嚴重地前後顛簸、上下左右搖晃、震動。系爭船舶在西元一九九八年一月二日更遭遇 蒲福 風級十二級之暴風雨，海象異常，巨大海浪淹沒甲板及艙口蓋板，造成部分甲板裝具遭海水毀損及捲走。」等情，並提出經港務局認證之海事報告及整個航程之航海日誌（見原審卷(二)一三三至一三五頁）記載「一九九七年十二月二十五日四時至八時持續風力十級，狂風，八級浪。船舶上下左右劇烈搖晃，海浪衝潰甲板及艙蓋。一九九七年十二月二十六日二十四時風力十級，遭遇強烈暴風雨，狂風吹襲，九級浪。巨浪淹沒甲板及艙蓋，船舶上下左右劇烈搖晃、擊拍、持續下雪。一九九七年十二月二十七日四時至十二時，持續風力十級，九級浪。巨浪淹沒甲板及艙蓋，船舶上下左右劇烈搖晃，持續下雪。一九九八年一月一日二十時至二十四時，風力十級，天氣持續惡化，遭遇強烈暴風雨，九級浪。巨浪淹沒甲板及艙蓋，船舶上下左右劇烈搖擺，持續暴風雪。一九九八年一月二日二時，風力達十二級，天氣持續惡劣，四時，風力達十二級，強烈暴風雨，船舶逆風而行，九級浪。八時，風力達十一級，船舶整個被雪覆蓋，處於極度危險的天候狀況。一九九八年一月四日，風力均為九級，天氣急速惡化。海浪衝潰甲板及艙蓋，船舶上下左右劇烈搖晃。一九九八年一月七日，五時至十二時，風力均為九級，天氣持續惡化。海浪衝潰甲板及艙蓋，船舶上下左右劇烈搖晃，暴風雪。」（見本院上訴卷(二)九九至一０一頁）為證。惟上開航海日誌等乃以打字為之，屬事後製作之物，被上訴人復未能提出原始之航海日誌佐證，是其可信度已不無疑問。而依上訴人所提出之WeathernewsInc公司（日商海哲公司）之分折報告（見更㈠上證7卷三頁22、上證14卷四頁21-22）可知：⑴於系爭期間（1997至1998年間），並無被上訴人所主張或其所提之航海日誌所載之那麼大風浪，其風浪較大之12月27、
28日及1月1日，只為8、9級，即：1997年12月27日之12時、18時及23時，其風浪為蒲福風級表8～9級，且在該特定時刻之前後有可能達到9級，1998年1月1日之12時，其風浪為蒲福風級表9～10級，1998年1月2日之1時，其風浪為蒲福風級表7～8級，且在該特定時刻之前後有可能達到9級。再據中央氣象局以95.8.11.中象參字第0950004658號函檢附該海域之「本航次時段、及歷年」氣象資料，可知：1998年1月1日0時，其風浪為蒲福風級表10級，1998年1月2日0時，其風浪為蒲福風級表10級，1997年1月1日6時，其風浪為蒲福風級表10級，則本次航次所經歷之最大風浪，無非10級，並未逾該海域往年之最大風力，且10級風浪參照氣象局函覆之「蒲福風級表」（卷四頁32），僅是「猛浪翻騰浪峰高聳、浪花白沫堆集，海面一片白浪，能見度減低」。則本航次所遭遇之風浪，不得謂係無法預料或無法抵禦。設縱認上開航海日誌及瀚洋公司之報告關於12級風雨侵襲之事實為屬實，要只短暫之時間內海浪掩蔽甲板而已，依上開海洋大學之鑑定意見，苟其水密性確實裝置妥當，當亦不致於有本件濕損之情形。而揆之系爭船舶卸貨所見之濕損其情形，足認系爭船舶關於船艙之水密性確實未如傭船契約前言及第47條、第72條所保證之品質，則為被上訴人公司執行職務之人員猶以之出傭而造成系爭貨物之濕損，自屬以違反保護他人利益之法律而生損害於系爭貨物之被害人，被上訴人公司自應依民法第184條第1項、第2項及第188條之規定，對之負連帶賠償之責任。而上訴人已依其承保之貨損保險契約為理賠，並受讓其損害賠償請求權，已如上述，則其據以向被上訴人請求賠償，自屬依法有據。按本件上訴人係中華民國法人，被上訴人係設於 賴比瑞亞 之外國法人，上訴人請求被上訴人因侵權行為所負損害賠償責任，依涉外民事法律適用法第九條之規定，應以侵權行為地法為準據法。而所謂行為地，凡為一部實行行為或一部行為結果發生地皆屬之（最高法院五十六年台抗字第三六九號判例參照），上訴人主張台中港為本件侵權行為之一部結果發生地，則應以中華民國法律為準據法，自無不合。又系爭貨物損害發生時間，為八十六年十二月至八十七年一月間，依法律不溯既往之原則，本件應適用八十八年七月十四日修正前之舊海商法，均併此敘明。
㈡次查，系爭貨物濕損之情形，計有全部濕損與混雜濕損二種
情形。前者，為已受潮、發黴及有臭味之小麥，經與會之保險公司代表（計有中央產物、富邦產物、新光產物保險公司代表）、公證公司三家、收貨人三人代表協調結果，視為全損，將該部分嚴重受潮已結塊之小麥挖出置於甲板上，均不卸載（最後由被上訴人棄置海上），經上開與會之關係人計算為春麥469.972公噸、冬麥379.703公噸、白麥186.051公噸，合計1035.726公噸（毛重），而依載貨證券數量之比例，計算其淨重為1030.944公噸。後者，因海水係從散裝穀物上方流下，混雜情形並不平均，無法有效將混雜受潮發黴小麥與完好小麥分開，故由上開與會協調人員協議分向受貨人取樣分別送驗，其中由中華穀物研究所鑑定之結論為：「１、三件樣品均具強烈異味且損害粒含量偏高，根據美國標準，此三件小麥樣品無法分類，僅能歸類為『等外（SampleGrade）小麥』。２、三件樣品黴菌及鈉含量偏高（正常進口小麥鈉含量為20ppm左右，黴菌含量為80CFU/G以下）。３、此三件樣品明顯遭受海水污染，衛生狀況不良，建議避免作為人類和家畜食用，改以其他工業用途取代」，據此公證人員認濕雜濕損之損失率為50%。而濕雜濕損部分如全部作為動物飼料，依公證報告第20頁，比較系爭貨物之淨成本（平均每公噸8853.49～10331.52元）、及作為動物飼料之價格（每公噸約4410元），平均總損失更高達78.7～86%。又以往類如本件大宗穀類貨物因海水濕損，實務上亦有認定損失比例高可達40、60%者（最高法院69年台上字第349、71年台上字第29、79年台上字第2021號判決）故公證人考量混雜小麥之一般情況，認定損失率為40%為適當，依此濕雜濕損為淨重37135.705公噸中40%即14854.282公噸，此有上訴人所提出之寶島公司公證報告在卷可稽（見一審卷第一宗第104-126頁）。關於前者，乃本已全部濕損結塊，經協議挖出置於甲板上再棄於海上，已經上開公證報告記明甚詳，被上訴人認任其置於甲板雨淋加重損害，而主張過失相抵，尚嫌無據。關於後者，原混雜不均，難以區分，已如上述，被上訴人指卸貨時未詳加區分，而擴大損害，亦無所據，是依中華穀物研究所分析檢驗認定其剩餘價值之用途加以評斷損失率為40%，尚屬合理，被上訴人以此部分既已經受貨人取貨而用罄，即認其無損害，亦非可取。按，依民法第638條第1項規定，運送物有喪失、毀損之情形，其損害賠償額，固應依交付目的之價值計算之。惟貨物於到達港之完好市價，一般包括成本、保險費、運費、關稅、管理費及合理利潤在內，因我國並無生產小麥，全部端賴進口，此有農委會函在卷可參，是上訴人主張應以發票價格（即成本）加計10%，作為民法638條第1項之應交付目的地之價值，參酌所提公證報告關於上述各費之調查分析結果，應認適當。依此計算，全損部分折合新台幣為7,000,568元，混雜受損部分為102,605,310元，合計為109,290,332元，上訴人並已如數理賠給付予被保險人，有上開理賠表及轉帳傳票各二紙在卷可稽。上訴人因而受讓各該損害賠償請求權，而依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償給付並自本件起訴狀繕本送達翌日即88年12月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予判准。上訴人依此先位請求，既有理由，而予判准，其備位部分，即無庸審酌。
陸、綜上，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付109,290,332元及自88年12月1日起，到清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予判准。就此部分，原審不察，徒依舊海商法第106條為文義解釋，率認被上訴人就其所有系爭船舶之適載能力之欠缺無庸負責，而為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨執以指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如上。又兩造陳明願供擔保，請求分別予以宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之金額宣告之。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。中華民國97年6月10日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國97年6月13日
Ａ