臺灣高等法院95年度上易字第1343號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1343號刑事判決

裁判日期：民國95年08月16日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1343號上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第167號，中華民國95年5月30日第一審判決（聲請簡易判決案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4951號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日；緩刑貳年。
事實
一、甲○○係後備軍人，原住基隆市○○街1之11號，於民國94年7月間，遷出上開處所，前往新竹縣竹北市任職，無故不依規定申報，致使基隆市後備司令部94年7月26日所發指定應於94年9月7日上午八時，前往宜蘭縣宜蘭市○○路○○號「金六結營區」報到之「博愛2312之1號」教育召集令（按召集三天）無法送達。
二、案經基隆市後備司令部函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告係後備軍人，為基隆市後備司令部於94年7月26日所發「博愛2312之1號」教育召集令之應召員，指定應於94年9月
7日上午八時，前往宜蘭縣宜蘭市○○路○○號「金六結營區」報到之教育召集令；因被告居住處所遷移，致使該教育召集令無法送達，有基隆市後備司令部妨害兵役案件移送報告書（見交查卷第3頁）、「博愛2312之1號」教育召集令（見交查卷第1頁）、教育召集人員名冊（見交查卷第6頁）、基隆市備司令部列管後備軍人空戶無人、遷出未報年籍表（見交查卷第7頁）附卷可稽。
二、被告原來住於基隆市○○街1之11號，前於民國94年7月間遷離而未依規定申報，有法務部戶政連結作業系統資料（見交查卷第13頁）、被告亦自承渠已搬離設籍處所未申報，足徵被告於管區警員依規定送達右揭召集令時，確已基於變更住所之意思而舉家遷居他處無誤，並非暫時離開其住所地。再查，被告為後備軍人，其住址變更者，依後備軍人管理規則第17條規定，應依相關戶籍法規定向主管單位申報異動登記，以確保召集令之合法送達，俾達促使其依法盡所應服兵役之義務，而被告未依規定向戶籍機關申報其戶籍實際遷移處所，除使召集令無法對其本人送達，亦因其實際住所不明，進而造成召集令未能送達之結果，至臻明確。被告辯稱：當時新竹房東沒有讓其遷入戶籍的意願，才會發生現在這樣的情形云云。經核並無足採，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係成立妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款之罪，應依同法第七條第一項科刑。
四、原判決不察而以不能證明被告甲○○犯罪而為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○係因到新竹謀職，且其房東當時未讓其遷入戶籍於新竹租住地之意願，其犯罪所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之有期徒刑三月。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正公布施行之刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金折算標準。
五、又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，經此偵審論罪科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院審酌各情認上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併依法宣告緩刑二年，用勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第11條第3項、第1項第3款、第7條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項，第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國95年8月17日附錄：本案論罪科刑法條全文妨害兵役治罪條例第十一條：
後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶藉者。
二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移、無故不依規定申報者。國民兵犯前項第二款、第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元下罰金。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第六條、第七條科刑。
妨害兵役治罪條例第七條：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、故意毀傷身體者。
三、無故拒絕接受召集令者。
四、無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第74條（緩刑要件）受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫支付一定之金額。
五、向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。
第2項第3款、第4款得為民事強制執行名義。
緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。