裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2117號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2117號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第473號，中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案海洛因貳包（合計淨重壹點壹陸公克）、甲基安非他命、Ｎ-Ｎ二甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參柒公克）均沒收銷毀，扣案海洛因空包裝貳個（重零點陸陸公克）、注射針筒貳支均沒收。
事實
一、甲○○前因贓物案件，由本院以86年上易字第5216號判決判處有期徒刑七月確定，91年11月30日縮刑期滿執行完畢。又因竊盜案件，由臺灣臺北地方法院以91年易緝字第75號判決判處有期徒刑十月，經本院以91年上易字第1872號判決駁回上訴確定；因詐欺案件，由臺灣板橋地方法院以91年易緝字第81號判決判處有期徒刑五月確定，並經本院以92年聲字第1103號裁定，就前述三判決所處之刑定應執行刑為有期徒刑一年九月，嗣於93年8月28日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（類）之概括犯意，自93年12月16日中午至94年10月31日止，分別在臺北縣三重市○路○街○○○巷○號4樓住處、臺北縣新店市○○路○○號8樓租屋處、臺北縣三重市○○路○○巷○號藏愛飯店705號房內，以二、三天施用一次之頻率，或單獨以注射針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，及單獨以於玻璃球下方加熱後吸取產生之煙霧方式施用第二級毒品安非他命（類），或將安非他命（類）與海洛因用水摻和後，以針筒注射之方式或以在玻璃球下方加熱後吸取產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（類）多次，嗣先於93年12月17日下午9點30分左右，為警在臺北縣新店市○○路○○號8樓當場查獲，並扣得第1級毒品海洛因2包（合計淨重1點16公克，空包裝重0點66公克）第二級毒品甲基安非他命Ｎ-Ｎ二甲基安非他命1包（淨重○點三八公克）、注射針筒2支、安非他命吸食器1組等物；再於94年
10月31日下午5點30分左右，在臺北縣三重市○○路○○號前為警逮捕查獲。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察署移送併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，而扣案白色粉末2包（合計淨重一點一六公克，空包裝重○點六六公克）經法務部調查局鑑定結果，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品海洛因，有該局94年3月23日調科壹字第000000000浩鑑定通知書一份附卷可證，扣案白色透明晶體一包（淨重○點三八公克，驗餘淨重○點三七公克）經臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定結果，為同條例第2條第2項第2款之第二級毒品甲基安非他命Ｎ-Ｎ二甲基安非他命，亦有該局94年3月16日北市鑑毒字第五七六號鑑驗通知書一份在卷可憑(以上各見毒偵字第741號卷第
30頁、第32頁)。另被告於93年12月18日及94年10月30日由警員採集尿液分別送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，有鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類安非他命甲基安非他命陽性反應，有該二公司分別於93年12月29日、94年11月17日出具之檢驗報告在卷可參，足證被告確有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命（類）之行為，已足以擔保被告自白之真實性。
二、犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪者，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用之傾向者，應即釋放，並為不起訴處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪，檢察官則應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條規定甚詳。被告前因施用毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院以89年毒聲字第2952號裁定送觀察勒戒，89年12月16日因無繼續施用毒品傾向出監，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第3589號為不起訴處分，及臺灣士林地方法院以91年毒聲字第431號裁定送觀察勒戒，91年5月7日因無繼續施用毒品傾向出監，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年毒偵字第527號為不起訴處分等情，有本院前案紀錄表、上揭起訴書、處分書、裁定書等在卷可憑，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再為本件犯行之事實，堪認無疑，參照前述規定，自應予以論罪科刑。綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪。其多次施用毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告施用第一次毒品犯行與第二級毒品均多次犯行，均時間緊接，方式相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應以一罪論，並依法加重其刑。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。前述連續施用第一、二級毒品犯行中，有多次將第一、二級毒品摻和後同時施用之情已詳述如前，其一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之連續施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖僅論及被告於93年12月18日為警採尿時回溯26小時及96小時內某時施用海洛因與安非他命之行為，然其餘行為既與起訴且經本院論罪之事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。又被告曾有如事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟扣案之物為甲基安非他命甲基Ｎ-Ｎ二安非他命，原審誤為安非他命，仍有未洽，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告連續施用第一級毒品與第二級毒品之行為，對個人身心戕害甚鉅，且前已因施用毒品案件，經先後二次觀察勒戒仍再犯本件施用毒品犯行，顯未因前受之處遇而決心改過，本應從重量刑，但念其犯後坦承犯行，所犯屬自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因2包（合計淨重一點一六公克，空包裝重○點六六公克）、第二級毒品甲基安非他命Ｎ-Ｎ二甲基安非他命1包（淨重○點三八公克，驗餘淨重○點三七公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第一項前段沒收銷燬之；而扣案海洛因2包之空包裝各1個有防止海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，與扣案注射針筒二支同為供被告施用海洛因所用之物，且均屬被告所有，已經其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款沒收之。至安非他命吸食器1組既非被告所有，亦非供其施用毒品所用之物，自不得為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項上段、第364條、第299條第1項但書、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條、修正前第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國95年8月16日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。