裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2509號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2509號上訴人即被告甲○○
現於台灣士林看守所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1431號，中華民國95年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3143號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院於八十九年一月二十日以八十九年度毒聲字第四八二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年六月六日出監，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十一年六月五日以九十一年度戒偵字第三五０號為不起訴處分確定；另於八十八年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以八十八年度易字第一０九六號判處有期徒刑十月，嗣經本院於八十九年六月二十九日以八十九年度上易字第一九九二號上訴駁回確定，於九十二年一月二十日徒刑執行完畢。
二、甲○○仍無法戒除毒癮，復於前開強制戒治執行完畢後五年內，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年二月間某日開始，至同年三月八日凌晨二時止，在臺北縣蘆洲市○○街○○○號地下室內，以將海洛因滲入香煙之方法，平均一星期一次，連續施用海洛因多次。嗣於同月八日九時許，在臺北縣蘆洲市○○街○○○號四樓為警查獲，並扣得甲○○所有供施用之第一級毒品海洛因殘渣（殘留於香煙一個內，量微無法秤重），及甲○○所有供施用毒品所用之含上開海洛因殘渣之香煙一個。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，對於前開犯罪事實供承不諱，而被告於九十五月三月八日，為警所採尿液送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，發現確有嗎啡之陽性反應，此有真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司九十五年三月二十二日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。次查，該檢驗中心係先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，其尿液中海洛因代謝物嗎啡、安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。此外，復有被告所有供施用之第一級毒品海洛因殘渣（殘留於香煙一個內，量微無法秤重），及被告所有供施用毒品所用之含上開海洛因殘渣之香煙一個扣案可資佐證，足證被告前開自白應與事實相符，應予信實。
二、按被告甲○○前於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣桃園地方法院於八十九年一月二十日以八十九年度毒聲字第四八二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年六月六日出監，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十一年六月五日以九十一年度戒偵字第三五０號為不起訴處分確定等情，有本院被告全國前案紀錄表及不起訴處分書各一紙在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品之罪，與毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定相符。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，被告二人之上開犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）；又查，有關刑法第四十七條累犯之規定，與上述時間同，亦已有修正，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，被告之行為如均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，應逕依行為時法即修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。查，本件被告先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑；又查被告有如事實欄之科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案之罪，係屬累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定遞予加重其刑。
四、原審援引毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條（修正前）、第四十七條（修正前）、第三十八條第一項第二款等規定，審酌被告已有施用毒品之前案紀錄，猶因施用海洛因再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，甚為可訾，兼衡其施用毒品之時間、次數，其施用海洛因所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明顯重大危害及其犯後終能供認無隱，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑拾月，復以扣案之第一級毒品海洛因殘渣（殘留於香煙一個內，量微無法秤重），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案含上開海洛因殘渣之香煙一個，係被告所有供施用毒品犯罪所用之物，業據被告供述在卷，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨泛言指摘原判決量刑過重，難認為有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國95年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。