裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第270號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第270號上訴人即被告 黃詠銘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地方法院）101年度訴字第2162號，中華民國101年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【改制前臺灣板橋地方法院檢察署】101年度偵字第12671號、101年度毒偵字第4153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃詠銘前於民國90年間因施用毒品案件，先後經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第570號、90年度毒聲字第1424號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於90年4月23日、同年6月11日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1524號、90年度毒偵緝字第316號及90年度毒偵字第2358號為不起訴處分確定。復於91年間因施用毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣停止戒治併付保護管束，於93年1月13日保護管束期滿未經撤銷，而執行完畢，刑事部分經檢察官提起公訴，經同法院以92年度易字第797號判處有期徒刑4月確定，於93年3月3日易科罰金執行完畢。又㈠因贓物案件，經臺灣新北地方法院以94年度簡字第3329號判處有期徒刑4月確定；㈡因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第3599號判處有期徒刑10月、5月，經最高法院以95年度台上字第1101號駁回上訴確定；㈢因轉讓毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第2388號判處有期徒刑1年6月，經本院以95年度上訴字第4559號駁回上訴確定；㈣因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度上訴字第4559號判處有期徒刑3年6月確定；㈤因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1897號判處有期徒刑1年2月，經本院以95年度上訴字第3425號駁回上訴確定。上開㈠㈡㈢㈤所示各罪經本院以97年度聲減字第181號裁定減刑並與㈣合併定應執行刑為有期徒刑4年9月，於98年12月7日縮短刑期假釋（另執行罰金易服勞役80日後出監）併交付保護管束，於100年1月19日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，而執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列行為：
㈠黃詠銘基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於101年
1月5日晚間，在其位於新北市○○區○○街○○巷○○○○號住處，以將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。
㈡黃詠銘於101年1月3日某時，以電話向 劉成飛 購買新臺
幣（下同）6萬元1兩之甲基安非他命，雙方約定於101年1月6日在新竹市驗收毒品。屆期（6日）上午，黃詠銘撥打電話請 李向陽 駕駛車號0000-00號自用小客車陪同前往新竹，並與劉成飛相約在新竹市○○路○段○○○號清華大學附近見面。雙方會面後，劉成飛即將甲基安非他命
2包交付黃詠銘。黃詠銘取得後即收入其隨身皮包並放在所乘坐自小客車副駕駛座下方而非法持有。旋由李向陽駕車搭載黃詠銘、劉成飛北返。
二、嗣於同日15時5分許，行經國道一號高速公路楊梅收費站北上車道時，為警循線攔檢查獲，並在黃詠銘隨身背包內扣得其欲施用之海洛因3包（其中2包合計淨重1.08公克，驗餘淨重1.05公克；另1包淨重0.05公克，驗餘淨重0.05公克【採樣耗用量小於0.01公克】）、甫購得之甲基安非他命2包（合計淨重34.9230公克，純度為99.9%，純質淨重34.887
9公克，鑑驗取樣0.0002公克、0.2103公克，驗餘淨重34.7
125公克），及與本案無關之毒品吸食器1組、記事本1本、COOLPAD廠牌S50型號行動電話1支、LG廠牌GT540型號行動電話1支、電子秤1個、現金6萬4,000元、海洛因分裝袋及承裝盒1組、安非他命承裝盒1個等物。經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情（劉成飛販賣第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院101年度訴字第221號判處有期徒刑10年，經本院10
1年度上訴字第3396號判決駁回劉成飛上訴）。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。與被告同時遭查獲之另案被告劉成飛、李向陽於警詢、偵查中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據。被告對該證據之證據能力並無表示意見，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。本案認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院言詞辯論終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，並經本院於審判期日逐一調查，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃詠銘對於前揭時、地同時施用海洛因、甲基安非他命及持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，均坦承不諱（原審卷第36、41頁），而被告於101年1月6日為警查獲後，經警採集尿液送檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡（海洛因代謝物）陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、海岸巡防署北部地區巡防局台北機動查緝隊尿液真實姓名對照表各1紙在卷可稽（第2126號偵查卷第25頁，第1347號毒偵卷第5頁）；而被告持有供施用之海洛因3包，甫購入之甲基安非他命2包等情，有海岸巡防總局台北機動查緝隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及毒品照片13張可佐（第2126號偵查卷第11頁、第65頁至第72頁）。扣案粉末3包均檢出海洛因成分（2包驗餘淨重1.05公克，空包裝重0.72公克。1包驗餘淨重0.05公克，空包裝重0.32公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可稽（第2126號偵查卷第179頁）。而扣案之白色偏黃透明結晶2袋檢出甲基安非他命成分（毛重36.5930公克，淨重34.9230公克，純度為99.9%，純質淨重34.8879公克，鑑驗取樣0.0002公克、0.2103公克，驗餘淨重34.7125公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑驗書2份可稽（第2126號偵查卷182頁、第12671號偵查卷第16頁）。被告任意性自白與事實相符，其同時施用海洛因、甲基安非他命及持有純質淨重逾20公克之甲基安非他命犯行，均事證明確，可以確定。
三、被告雖辯稱為警查獲前一日其有施用甲基安非他命，則其持有扣案甲基安非他命2包，不應再論處持有第二級毒品罪 云云 。惟按98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條既將同屬持有毒品行為依數量多寡而分別處罰，顯見立法者有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，法定刑亦隨之提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，然該行為不法內涵非原施用毒品行為所得涵蓋，應以行為不法內涵高低為判斷標準，方屬允當。遇有行為人施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，此時因持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分論罪科刑，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。被告自承其係於查獲前一日即10
1年1月5日在其新北市新莊區住處同時施用毒品海洛因、甲基安非他命，並供承扣案甲基安非他命2包係於查獲當日（6日）在新竹市清華大學附近由劉成飛交付而持有（原審卷第36頁正、背面）。顯見被告持有扣案甲基安非他命2包係在其施用甲基安非他命行為後，與其施用甲基安非他命行為無關，為另一持有施用甲基安非他命行為，自與施用行為無吸收關係之適用。況如前述，被告持有純質淨重逾20公克以上之甲基安非法他命，其不法內涵顯高於施用甲基安非他命行為，更無吸收關係適用。被告此部分辯解，並無可採。又被告另辯稱扣案甲基安非他命2包係劉成飛寄放的，是劉成飛與李向陽的云云（原審卷第41頁，本院卷第41頁背面）；或稱是劉成飛賣給李向陽云云（第2126號偵查卷第117頁背面）。惟查，被告於偵查時供承：我知道這次下去是要買毒品，李向陽也知道等語（第2126號偵查卷第117頁背面）。而被告為警查獲時，扣案甲基安非他命2包確係在被告之皮包內查獲，已如前述。倘被告所辯扣案甲基安非他命2包係劉成飛的，抑或係李向陽的屬實，則既非被告所有，何以係由被告收入其隨身皮包而持有？顯異常情。且依卷附通訊監察譯文，均係被告與劉成飛以暗語連繫購買毒品之事（第2126號偵查卷第108-119頁），倘被告所辯上情屬實，何以致此？足證扣案甲基安非他命2包係被告向劉成飛購買而取得，應可確定。而劉成飛販賣甲基安非他命2包予被告，犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，經檢察官提起公訴，臺灣臺北地方法院以101年度訴字第221號判處被告劉成飛有期徒刑10年，並經本院以101年度上訴字第3396號判決駁回劉成飛之上訴，為本院審理所已知，並有本院前揭判決書可稽。被告此部分辯解，亦無可採。
四、按「犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴。毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。且倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定參照）。被告前於90年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。又被告於91年間再犯施用毒品罪，經原審法院裁定強制戒治，並由檢察官提起公訴，經原審法院以92年度易字第797號判處有期徒刑4月等情，有本院前案紀錄表一份在卷可稽，嗣被告又再犯如事實欄所載施用毒品犯行，經判處罪刑確定。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再多次犯施用毒品之罪，本案被告於101年
1月5日所犯施用海洛因、甲基安非他命行為雖於前開90年施用毒品經觀察勒戒執行完畢釋放5年後，惟依前揭說明，檢察官逕予提起公訴，並無不合。被告施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
五、核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告於施用前後分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書認被告係分別施用，應分論併罰，容有誤會。被告就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
六、原審同此認定，以被告犯施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第11條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行受2次觀察勒戒、1次強制戒治及多次判刑執行，仍不知悔改，漠視法令禁制而再犯本罪，未能戒除毒癮，並購入持有數量甚多之甲基安非他命，所為實有不該，兼衡其施用毒品所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月，就持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，量處有期徒刑7月，並定應執行有期徒刑1年3月。另說明扣案之海洛因3包（其中2包合計淨重1.08公克，驗餘淨重1.05公克；另1包淨重0.05公克，驗餘淨重0.05公克【採樣耗用量小於0.01公克】），扣案甲基安非他命2包（合計淨重
34.923公克，純度99.9%，純質淨重34.8879公克，鑑驗取樣0.0002公克、0.2103公克，驗餘淨重34.7125公克），為本案查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。包裝上開海洛因之外包裝袋3個、包裝上開甲基安非他命之外包裝袋2個，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，及便於持有攜帶，且經鑑定機關將外包裝袋與海洛因、甲基安非他命分別鑑秤重量，有前開鑑定書可參，足認與扣案之海洛因、甲基安非他命並無不可析離之關係，且係被告所有供本件施用第一級毒品及持有第二級毒品犯行所用之物，自均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至其餘扣案之毒品吸食器1組、記事本1本、COOLPAD廠牌S50型號行動電話1支、LG廠牌GT540型號行動電話1支、電子秤1個、現金64,000元、海洛因分裝袋及承裝盒1組、安非他命承裝盒1個等物，雖均係被告所有之物，惟依卷內事證尚無從認定與本案犯行有關，均不併予宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴以其持有甲基安非他命行為不應再論處持有第二級毒品罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國102年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。