裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第10號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊筠蔆選任辯護人朱富賢律師上列上訴人等因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院
101年度訴字第197號，中華民國101年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第7125號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊筠蔆殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、楊筠蔆與 戴明耀 為前配偶，兩人具有家庭暴力防治法第3條第1款所稱家庭成員關係。民國100年5月1日中午，楊筠蔆前往新竹市○區○○路○○○巷○○號3樓之4戴明耀居所，因不明原因，竟萌殺害戴明耀犯意，同日13時10分許，以佯裝為戴明耀按摩舒展身體為由，引導腿部受傷不良於行之戴明耀由客廳進入臥室並坐於床緣，而其則處身戴明耀背後，先為戴明耀按摩肩膀數下後，即持類似啞鈴之鈍器1支（未扣案），朝戴明耀頭部敲擊1次，戴明耀頓時頭部鮮血直流，楊筠蔆見狀即跑入臥室之浴室，戴明耀驚訝之餘，除質問楊筠蔆「為什麼打我」，並走至客廳按對講機請社區警衛幫忙叫救護車，另要求楊筠蔆拿毛巾供其擦拭止血。楊筠蔆見戴明耀未死，由浴室跑出，接續持鐵槌1支（未扣案）朝戴明耀頭部敲擊數次後，再跑入浴室。戴明耀爬起。此時受通報之社區管理委員會總幹事 賴台福 、警員 蔡浩天 及鎖匠 鄭德宗 到場，惟因大門深鎖無法進入。蔡浩天乃請戴明耀開門，戴明耀因無法前去開門，呼喊要蔡浩天破門而入，並再按對講機向社區警衛求援。 楊筠蔆旋 又由浴室走出，在客廳將戴明耀壓制在地，接續持鐵鎚敲擊戴明耀頭部數次，戴明耀以手抵擋，因而受有頭皮多處撕裂傷（約30×1×1公分；縫合52針）、左手背撕裂傷（3.5×0.5×0.3公分；縫合12針）、右額撕裂傷（1.2×0.2×0.2公分；縫合3針）等傷害。楊筠蔆見警到場，為掩飾殺人犯行，遂躲入臥室鎖上房門，並在房內呼喊救命。戴明耀因楊筠蔆躲入臥室，始得將大門打開讓蔡浩天等人進入。 嗣經警 將戴明耀送 馬偕 紀念醫院新竹分院急救再轉新竹國泰綜合醫院，戴明耀始倖免於難。
二、案經戴明耀訴由新竹市政府警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告及其選任辯護人爭執戴明耀警詢、偵查陳述之證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照）。至於同法第24
8條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題（最高法院100年台上字第2949號判決意旨參照）。戴明耀於偵查中之陳述業經具結，以擔保證詞之真實性，且無證據證明係違反法定程序取得，而被告及其選任辯護人復未釋明戴明耀偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，而戴明耀於原審已到庭由被告及其選任辯護人詰問，被告反對詰問權已行使，因之戴明耀偵查中之陳述，自有證據能力。至於戴明耀警詢之陳述並無傳聞法則例外情形，固無證據能力，惟仍得以其警詢陳述作為彈劾證據，彈劾其審判中陳述之證明力。
二、訊據上訴人即被告楊筠蔆矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：我與戴明耀於92年離婚後仍繼續照顧其生活起居，因我公司郵件均寄往該址，因此我經常到戴明耀位於新竹市○區○○路○○○巷○○號3樓之4住處。100年5月1日中午1時許我前往上址，當時戴明耀坐在客廳沙發，我並無以按摩為由請戴明耀到臥室，當天也無與戴明耀兩人同時在臥室，戴明耀均在客廳沙發。約半小時後戴明耀手拿著毛巾摀頭，毛巾有血絲流下，我不知戴明耀為何頭部流血，戴明耀當時坐在客廳沙發，因為他喊我的頭流血了，我就隨便拿一支筆要翻他的頭髮看他頭部是否流血，因為地上有一灘血，而他常吐血，所以我要確定是否頭部流血。他就突然對著我雙手交叉往我的方向推，毛巾還在手上，他說要告我，不放過我，他就要撲我到廁所及臥室的走道，我不知道他的用意為何。我與戴明耀離婚後感情很好。我不知道戴明耀當時有無去按對講機請管理員報警，我只有看到他的手有摸客廳沙發後面的求救鈴，求救鈴可以與警衛室的警衛聯絡。房屋內原來有啞鈴、鐵鎚，啞鈴可能是我兒子的，因為啞鈴是一對，另外一支在我延平路三樓兒子的房間。戴明耀要將我撲到廁所與臥室的走道，我毫不考慮馬上到臥室去，因為臥室還有另外一個求救鈴，但我沒有按臥室的求救鈴，因為求救鈴的是在更衣室的那邊，我沒有辦法過去那邊。戴明耀沒有跟著我進入臥室，我到更衣室的時候發現我臥室的門沒有鎖，我又回去鎖門，我就倒在臥室的門口。我是鎖門以後身體才不舒服倒在地上，我想睡覺，我的身體整個感覺就是往下，心臟內臟及頭感覺就是我要睡覺才倒在地上。戴明耀說我拿鈍器敲打他頭部數次，我覺得這是天方夜譚的故事，我到現在都弄不清楚到底是怎麼一回事等語。選任辯護人為被告辯護意旨略以：戴明耀於警詢、偵查供述遭被告攻擊頭部三次，於原審供述遭被告攻擊頭部四次，前後供述不一。戴明耀於警詢供述遭被告持啞鈴攻擊頭部後「就趴倒在床上」，於偵查時供述在臥室第一次遭被告持啞鈴攻擊後「床上都是血」，於原審供述在臥室第一次遭被告持啞鈴攻擊頭部時「血就噴出來」，惟警方於案發後第一時間所拍照片，並無臥室內有血跡。又戴明耀供述在臥室內第一次遭被告持啞鈴攻擊頭部後，「血就噴出來及床上都是血」，就跑到客廳。在此情形下，戴明耀應走避或反制，豈會再次同意與被告進入臥室，復遭被告再以啞鈴攻擊頭部。依戴明耀所述，被告係游走於臥室、客廳及浴室，之後才到臥室躲起來，被告應無充裕時間湮滅犯案工具，然警方於第一時間何以未發現戴明耀所指被告犯案工具？又依戴明耀所述，戴明耀頭上及身上都是血，被告又係坐在戴明耀身上並持鐵鎚猛敲其頭部，則被告身上包括衣服理應沾染不少戴明耀之血跡，然何以被告身上並無任何血跡？又被告為年逾50歲女性，身材嬌小，豈有能力將戴明耀壓制在地板並坐在其身上持鐵鎚猛敲其頭部？又被告如確有持鈍器欲殺戴明耀，以戴明耀所指被告持啞鈴及鐵鎚連續猛力攻擊其頭部三次或四次，顯然仍足致戴明耀非死即重傷，然戴明耀所受傷勢僅係表皮撕裂傷，意識清楚，並無生命危險。再戴明耀自承有二度要求被告拿毛巾止血擦拭，被告若有殺害戴明耀之意，殺之猶恐不及，豈有可能應戴明耀之要求二次或三次拿毛巾給戴明耀止血擦拭之理等語。
三、經查：㈠告訴人戴明耀於前揭時、地遭被告持類似啞鈴鈍器及鐵鎚敲
擊頭部，致其受有前揭傷勢等情，已據其於偵查時證述：前妻於5月1日12點多，到我新竹市○○路○○○巷○○○號3樓之4居處拿東西給我吃，只有我在，她一個人來。因為我腳在前一天拐到，行動不便，不能行走，躺在沙發上。她說她知道有很多按摩的事，她就把我扶到我房間的床上，我坐在床上，她在我後面有幫我抓兩下，接著她拿啞鈴往我頭上敲，好像是敲一下，力道很大。我家沒有啞鈴，應該是她帶進來的。打了以後，我整個人都暈了；她就離開房間好像到浴室去，我一爬到客廳，她一看到我爬到客廳，又拿鐵鎚往我頭上拚命敲，不曉得敲幾下，我只知道事後縫了六十幾針，我有看到她是拿鐵鎚打，可是後來警方到場找不到鐵鎚。警察只有在茶几下面找到啞鈴，她拿鐵鎚敲我頭之後，又離開客廳，我就去按對講機，不知道過幾分鐘，因為我頭已經很暈，客廳都是血，印象中管理員跟警察一起來，我用爬的去開門。她跑到我房間躲起來，把房門鎖起來，應該是鎖匠或是警察把門打壞等語（偵查卷第82、83頁）。於原審除為大致相符之證述外（原審訴卷第50頁），另證稱：當日她來的時候有揹一個包包，手上拿一個真空包的稀飯；她把我帶到臥室，我就坐在床的邊緣，她坐到床上去，坐到我背後，她抓龍抓沒有兩下，她拿東西往我頭上敲，我聽到鏘一聲，一敲，血就噴出來，我跑到客廳，我問她為何打我，她拿毛巾給我；因為她把大門反鎖，開鎖的鎖匠打不開，她跑到房間裡面去躲，我意識模糊，因為她把大門反鎖，我就爬去把門打開；當時發現警察、管理員要進來，我有求救，我就喊救命啊！救命啊！他們都有聽到，警察都有聽到；第一次被打的時候，沒有看到什麼器具，我只知道絕對不是鐵鎚，好像是啞鈴的聲音，因為啞鈴會有鏘的聲音，她敲我的頭的時候，好像有鏘的聲音；警察來了，被告就衝出來拿著鐵鎚往我的頭上猛敲，我從沙發上跌倒在地上，她就坐在我身上，朝我的頭上拿鐵鎚猛敲，這次我有親眼看到鐵鎚；除了頭部以外，眉毛附近，還有右手掌背部也縫了幾針；當時我倒在客廳的地板上，她去拿鐵鎚坐在我身上，朝我的頭敲，所以我的眉毛也有被敲到，因為我用手去擋，所以手背也被敲到；我一到客廳就馬上去按對講機；共向管理中心求救二次，第二次時間點是警察來了，我又向管理中心求救一次等語（原審訴卷第50、52頁背面、53、55-58頁）。並有案發後警員到場所拍戴明耀頭部、身上沾滿血跡及現場客廳地板及沙發上有血跡之採證照片可稽（偵查卷第35-37頁）。而戴明耀經救護人員送醫診治時，曾對救護人員表示係「遭鐵鎚毆打頭部」，有 載明 上情之新竹市消防救護紀錄表可稽（偵查卷第54頁）。戴明耀經送醫診治後，確受有頭皮多處撕裂傷（約30×1×1公分；縫合52針）、左手背撕裂傷（3.5×0.
5×0.3公分；縫合12針）、右額撕裂傷（1.2×0.2×0.
2公分；縫合3針）等傷勢，有馬偕記念醫院新竹分院診斷證明書及病歷資料可稽（偵查卷第56-59頁）；而其所受前揭傷勢經鑑定結果：「依據傷勢記載及病人自訴此傷勢為鈍器敲擊所致的可能性最大，但實際上為何種鈍器敲擊所致無法明確判定」，亦有馬偕紀念醫院101年9月27日 馬院竹醫 乙字第1010009615號函在卷可稽（原審卷第37頁）。又戴明耀於偵查時同意測謊，經法務部調查局實施測謊鑑定，鑑定人員先與受測人戴明耀測前會談，填寫身心狀況調查表，並注意戴明耀之行為特徵、生理狀態，告知其得拒絕受測等刑事訴訟法上權利後，經以熟悉測試法檢測戴明耀之生理圖譜反應情形正常，並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對結果，戴明耀對於下列問題：『㈠當天楊筠蔆有拿重物攻擊渠的頭部；㈡渠等被楊筠蔆持重物攻擊頭部而受傷的』。上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊」等情，有法務部調查局101年2月15日調科參字第10123504020號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料在卷可稽（偵查卷第167-161）。查鑑定人員 吳家隆 於測前已告知戴明耀之權利及得拒絕受測，以減輕其不必要之壓力，而吳家隆亦經良好之專業訓練與相當之經驗，所使用之測謊儀器品質良好，運作正常；戴明耀身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干擾；且所附測謊鑑定過程參考資料記載事項及所附測謊圖譜分析量化表，已載明鑑定經過及其結果，所為測謊鑑定自具專業可靠性，而可採信。足認戴明耀所證被害情節應與實情相符，而可採信。參以證人即荷蘭村社區B區總幹事賴台福於警詢供述：100年5月
1日13時許，住戶戴明耀有使用屋內的對講機請守衛幫他通知救護車，之後我便會同保全組長一同前往該住戶外查看狀況，當時我與保全組長在門外叫門，但是戴明耀都沒有開門，聽到屋內的戴明耀在喊救命，所以我就立即下樓要去通知警方、救護人員及開鎖人員要前來處裡，因為我下樓後就看到警方已到達樓下，所以我也會同警方一起上樓前往該住戶，但是我與警方到達現場時還是無法進入屋內察看狀況，並且聽到屋內的戴明耀在喊救命，並要求我破門進入屋內搶救，這時警方已通知救護人員，之後隔了約5-6分鐘，屋內的戴明耀才前來開門讓我們進入屋內；戴明耀開門後我看到戴明耀頭上及身上都是血，而且客廳的地板上也有一灘血（偵查卷第24頁）。於偵查時證述：大門警衛打電話到管理中心說第六棟住戶抱怨樓上很吵叫我們報警處理，我跟警衛到戴明耀居處外，聽到裡面戴明耀喊救命，可是門鎖著，我們就下來到大廳，有一個警察來，我們就帶警察上去，我跟警衛又到下面指揮救護車，我跟警衛又上去時，開鎖的已經到場。警察一直叫戴明耀來開門，後來戴明耀來開門，警察就進去；我沒有進去該戶，只有探頭看一下，看到客廳地板上有一灘血，戴明耀頭部流血、全身是血，站在客廳；我們去的時候有聽到戴明耀喊救命等語（偵查卷第90頁）。證人即鎖匠鄭德宗於警詢供述：當時是由荷蘭村的管理中心通知新竹市○○路○○○巷○○號3樓之4需要開鎖，我到達該戶時屋內住戶戴明耀剛好開門；我進入屋內時有看見屋內客廳地板上有一灘血跡，並看見戴明耀頭部在流血（偵查卷第28頁）。
於偵查時證述：我到場後看一個警察在門外，後來有一個先生把門打開，那個先生頭部流血，地上也有一灘血等語（偵查卷第84頁）。證人即警員蔡浩天於本院證述：當日是依據勤務中心通知而到達案發現場；在門外有請被害人開門，我們在門外喊了很久，被害人當下的意思是要我們請消防人員來破門，我就請了消防人員及鎖匠來開門，我們及社區的人員再喊時，被害人才開門讓我們進入等語（本院卷第58、59頁）。經核賴台福、鄭德宗、蔡浩天 證述渠 等抵達上址之所見所聞，亦均與戴明耀前揭證述情節相符。被告於前揭時地，分持類似啞鈴鈍器及鐵鎚，先後在臥室及客廳敲擊戴明耀頭部等情，應可確定。
㈡戴明耀於原審另證稱其在臥室遭被告敲擊頭部後，爬到客廳
，被告又將其拖回臥室，又敲了一下云云（原審卷第50、53頁背面、57頁）。惟查，戴明耀固證稱有臥室第二次敲擊頭部行為，惟其對於當時係坐在床上？抑或站著被打？於原審均證稱不知，並表示已模模糊糊云云（原審卷第54頁背面），然對於詢以送醫過程意識狀況，卻又證稱：警察到現場拍照並將其送上救護車時，當時意識還好，可以講話，什麼都可以等語（原審卷第51頁）。則戴明耀於送醫當時既意識清楚，倘有臥室第二次敲擊頭部行為，就此親身經歷之事當印象深刻，豈會模模糊糊毫無記憶，是否有無臥室第二次敲擊頭部行為，已非無疑。另酌以100年5月16日戴明耀第一次警詢時，係供稱其在臥室遭被告「拿起啞鈴另一頭往我的頭部猛力敲打，...這時我就走到客廳去按對講機請保全人員幫我叫救護車，這時她又從房間出來拿鐵鎚猛力的攻擊我的頭部，這時她以為我死了，又跑到房間去不知道在做什麼，當時我便爬起來再次按對講機請保全人員幫我報警，這時她聽到我報警，又從房間內跑出來再次用鐵鎚攻擊我的頭部，一直到警方到場，她才跑到房間去躲起來」等語（偵查卷第16頁）。並無供述有遭被告拖回臥室第二次敲擊頭部之情。
而100年8月11日偵查時，戴明耀亦證述在臥室遭被告持類似啞鈴鈍器敲擊頭部後，就爬到客廳，被告又拿鐵鎚往其頭上拼命敲，不曉得敲幾下等語（偵查卷第82頁）。亦未證述有臥室第二次鈍器敲擊頭部行為。係迨原審法院101年11月
7日審判期日，戴明耀始為前揭「她又把我拖到房間去，又敲了我一下，我整個好像失去感覺」云云（原審卷第50頁）。顯與其警詢、偵查證述情節不符，且戴明耀既在臥室已先遭被告持鈍器敲擊頭部，對於被告不明原因對其行兇應存有戒心，衡情應不至再隨同被告返回臥室。因之戴明耀所證臥室第二次鈍器敲擊頭部行為，應屬事後誇大或記憶失真所為，自得以其警詢供述彈劾審判中證詞之真實性，此部分證詞，為本院所不採。又戴明耀於偵查時另證述，在房間遭被告持啞鈴敲擊頭部後，整個人都暈了，「床上都是血」云云（偵查卷第82頁）。惟戴明耀於警詢時並無供述床上有血（偵查卷第16頁）。且戴明耀於原審另證稱：被敲之後血流滿頭都看不到，沒有趴到床上去（原審卷第53頁正背面）；被敲之後血就噴出來，但不知道血往哪裡噴，我只知道血流得滿頭都是，我也看不到等語（原審卷第53頁）。則戴明耀被敲擊頭部之後既無趴在床上，且其血流滿頭又不知血往哪裡噴，其如何能知「床上都是血」？況警員蔡浩天第一時間進入時，除在客廳地上及沙發上發現有血跡外，房間「印象中是沒有」看到血跡，已據蔡浩天證述在卷（本院卷第61頁），並有現場勘察照片可稽。戴明耀證述「床上都是血」云云，與實情不符，亦為本院所不採。
㈢戴明耀證述其遭被告先後持啞鈴、鐵鎚敲擊頭部。惟警員蔡
浩天進入上址現場勘察時，並無發現啞鈴、鐵鎚等兇器，已經蔡浩天證述在卷（本院卷第61頁背面）。扣案啞鈴1支係
100年5月16日8時30分許，由蔡浩天在新竹市○區○○路○○○巷○○號3樓之4客廳旁廚房下取得，有扣押筆錄及照片可稽（偵查卷第30-33、47-50頁）。而扣案鐵鎚1支（長
32.5公分，寬11公分）係蔡浩天依檢察官指示，於100年11月4日18時30分在新竹市○區○○路○○○巷○○號3樓之4客廳電視樓內取得，有偵查報告、扣押筆錄可稽（原審訴卷第18-23頁）。扣案另1支鐵鎚則係101年3月10日20時45分在新竹市○○路○段○○○巷○○號取得，亦有前揭偵查報告及扣案筆錄可稽（原審訴卷第18、24-27頁）。扣案啞鈴、鐵鎚並非當場查獲，而係案發後依戴明耀或被告之供述，由檢察官指揮警員分別在上址取出，是否為本案之兇器，已非無疑。且扣案啞鈴1支經鑑定結果：「外觀檢視：經檢視此啞鈴，最大長度約18公分，圓柄直徑約10公分，外觀初步目視並無明顯血跡跡象；指紋鑑驗：啞鈴經以氰丙烯酸酯法煙燻後並無發現任何足資比對之指紋；血跡檢驗：以棉棒沾生理食鹽水轉移圓柄處，以KM試劑檢測，並無血跡呈色反應」。
扣案鐵鎚1支經鑑定結果：「外觀檢視：經檢視此鐵鎚，最大長度約32.5公分，最大寬度約11公分，外觀初步目視並無明顯血跡跡象；血跡檢驗：以棉棒沾生理食鹽水轉移尖端、頓端及握把處，以KM試劑檢測，並無血跡呈色反應；結論：
此送鑑證物並無血跡殘留」。扣案另1支鐵鎚經鑑定結果：
「送驗證物鐵鎚乙把，經以棉棒採集鐵質部、木質部及鐵質木質接縫處後，以人血試劑初篩結果呈陰性反應」，有新竹市警察局第一分局刑案現場勘查採證查核表2份（偵查卷第103-112、139-140頁）、新竹縣政府警察局新埔分局扣押物品清單1份（偵查卷第141頁）、新竹市警察局鑑驗報告書1份（偵查卷第172頁）、新竹市警察局第一分局扣押物品清單1份（偵查卷第173頁）、偵查報告暨所附扣押筆錄及扣押物品目錄表1份（原審卷第18-27頁）可稽。扣案啞鈴、鐵鎚均未採得指紋、血跡而得證明與本案有關。惟戴明耀在臥室遭被告持鈍器敲擊頭部時，係背對被告，並未看見被告持何兇器，惟戴明耀依敲擊時所發聲音推測係啞鈴；而戴明耀在客廳遭被告持鈍器敲擊頭部時，則有眼見被告係持鐵鎚，已如前述。馬偕紀念醫院亦鑑定戴明耀所受傷勢「為鈍器敲擊所致的可能性最大」。則兇器雖未扣案，然被告係持類似啞鈴鈍器及鐵鎚敲擊戴明耀頭部之事實，應可認定。㈣按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意
為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院96年台上第5170號判決意旨參照）。原審法院函詢馬偕紀念醫院新竹分院鑑定戴明耀所受傷勢如未及時送醫是否有生命危險？覆以：「依病歷記載本院病患戴明耀，曾於100年5月1日下午13時59分由一一九人員護送至急診就醫，主訴被太太拿鐵鎚打到頭部，經身體檢查後發現病人頭皮處有多處撕裂傷，因傷口太多未逐一記載，只紀錄頭皮撕裂傷總長度約30公分，深度及寬度均約為1公分，另此病人右前額及左手各有撕裂傷，分別為3.50.5公分及1.20.20.2公分；頭皮撕裂傷有可能會大量出血，但也有可能經適當壓迫止血後可止血，此病人到院時生命徵象顯示血壓114/65，心跳每分鐘125下，病人意識均清楚並無生命危險。病人轉院至國泰醫院是因為病人血糖過高，合併酮酸中毒須住院治療，病人轉院時傷勢已經縫合處理完畢，生命徵象穩定」等語。有該院前揭101年9月27日馬院竹急醫乙字第1010009615號函1份在卷可稽（原審訴卷第37頁）。戴明耀送醫診治時，雖意識清楚，生命徵象穩定，無生命危險。惟被告持類似啞鈴鈍器及鐵鎚朝戴明耀頭部敲擊，依戴明耀頭部傷痕多處，總長度達30公分，以類似啞鈴鈍器及鐵鎚與頭部之接觸面積並不多，戴明耀頭部遺留總長度達30公分傷痕，足見被告敲擊次數甚多；且除戴明耀因舉手防禦或因頭部偏斜，而擊中其左手背及右額外，其餘部位均集中在頭部，而頭部為人體生命中樞，極其脆弱，以鈍器敲擊頭部，足致頭骨破裂導致死亡，為公眾週知之事，亦應為智慮成熟之被告所已知，被告持類似啞鈴鈍器及鐵鎚朝戴明耀頭部敲擊多次，復依其下手情狀，先在臥室持類似啞鈴鈍器敲擊戴明耀頭部1次，見戴明耀已血流滿面仍未罷手，戴明耀爬至客廳，被告繼在客廳再持鐵鎚敲擊其頭部
1次，戴明耀按對講機求救，被告猶將戴明耀壓制在地，再持鐵鎚敲擊其頭部多次之過程，被告欲置戴明耀於死其殺意之堅，至為顯然。雖戴明耀頭部撕裂傷最深處僅1公分，然此或因被告為婦人且年齡已長，用力不足穿透頭骨，或因慌亂間用力方向不足造成戴明耀死亡結果之發生，均有可能，不得以最終戴明耀頭部撕裂傷最深處僅1公分而未發生死亡結果，即反推被告無殺戴明耀之意。被告與戴明耀離婚後，戴明耀仍居住登記為被告所有之上址房屋，被告日常均會前往照顧戴明耀生活起居，案發當日被告有提稀飯前來等情，固據被告供承在卷，並經戴明耀證述相符（偵查卷第82頁）。被告與戴明耀離婚後，表面上兩人感情似無交惡。被告何以持類似啞鈴鈍器及鐵鎚兇殘的敲擊戴明耀頭部欲置其於死？固因被告否認犯罪而難查得其犯罪之動機。惟被告之妹楊００（姓名詳卷）於警詢時供述：100年2、3月間要前往養老院的途中，在車上時我姊姊楊筠蔆告知我她的前夫戴明耀如果再時常前往她位於新竹市○○路的家中騷擾她，就要用鐵鎚打他；100年5月1日當天我有告訴戴明耀的女兒戴００（姓名詳卷）說我怕以後楊筠蔆有可能會把鐵鎚放到包包內帶去打戴明耀，所以要戴００注意等語（偵查卷第21頁）。而戴明耀於原審亦證稱：我女兒有跟我講，她說她聽我的小姨子說被告皮包裡面常常放一支鐵鎚，被告說是要打我等語（原審卷第59頁背面）。可徵被告對於戴明耀早已暗藏殺機，兩人關係並非如表面般和諧。被告殺戴明耀之動機固難查得實情，惟此殺人動機僅係量刑審酌事項（刑法第57條第1款），並非犯罪成立要件，並無礙被告殺人未遂犯行之成立。被告於本院所為辯解，雖有部分供述逸出常理，惟被告否認其有精神病史，供稱：「我精神都正常」（本院卷第42頁），本院自無就此部分再為調查。被告殺戴明耀而不遂，事證明確，可以認定。
㈤被告雖以前詞置辯。惟查，戴明耀在臥室遭被告持類似啞鈴
鈍器敲擊頭部致血流滿面之事實，已如前述。依蔡浩天拍攝之現場照片，雖未見臥室或床上沾留血跡之照片（偵查卷第35頁以下）；蔡浩天並證稱：如房間有血跡我會拍攝；我房間大概看了一下，沒有看到血跡等語（本院卷第58頁）。然戴明耀已證述其當時係坐在床尾（依所繪現場圖應係床側【原審訴卷第72頁】），且被敲擊後並沒有趴在床上（原審訴卷第52頁背面、53頁），則戴明耀雖有頭部流血，但因流血部位在頭頂，致流出之血未沾滴床上或臥室地板，即有可能，而戴明耀所證「床上都是血」之詞，已為本院所不採，不能因臥室床上、地板無血跡，或被告身上未沾染血跡，即推論被告無在臥室持類似啞鈴鈍器敲擊戴明耀頭部。扣案啞鈴
1支、鐵鎚2支經鑑驗結果，雖無指紋及血跡反應，然此僅得排除扣案物非被告行為時所持兇器，不足反推被告即無持類似啞鈴鈍器及鐵鎚敲擊戴明耀頭部之事實。賴台福、鄭德宗雖證稱在主臥室發覺被告時，被告係癱軟在地，意識模糊（偵查卷第24、84頁）；蔡浩天出具之偵查報告亦載明被告全身癱軟倒臥在房間地板上（偵查卷第4頁）。惟蔡浩天證述其進入上址屋內後，聽到被告在房間喊叫（本院卷第59頁）。鄭德宗亦證述：警察進去，我跟著進去，警察聽到房間有一個女生喊救命，因為房間鎖著，警察就請我把房門打開，我跟警察說因為有人喊救命，直接破壞房門鎖比較快，我破壞後看到有一個女子躺在門後地上，門只能開一個小縫，我跟警察講之後，警察通知一一九救護車到場，門裡的女子是半昏迷，沒有意識，但是我沒有看到那個女子有受傷等語（偵查卷第84頁）。戴明耀開門讓蔡浩天、鄭德宗進入屋內時，被告猶在臥室喊救命，惟於鄭德宗以破壞臥室房門時，被告即癱軟在地，意識模糊，被告何以瞬間癱軟在地，意識模糊？令人費解，依被告供述其倒在臥室門口的原因：「我想睡覺，我的身體整個感覺就是往下，心臟內臟及頭感覺就是我要睡覺」等語（本院卷第41頁背面），所為想睡覺之辯解，實難釋疑。因之尚不得以被告有癱軟在地，且經送醫診治，即謂被告亦屬被害人，無殺戴明耀犯意。戴明耀並無遭被告拖回臥室為第二次敲擊頭部行為，已如前述，被告以戴明耀所證此部分違反常情，而認其指訴不可採，亦無理由。戴明耀遭被告持類似啞鈴鈍器及鐵鎚敲擊頭部多次而未生死亡結果，其可能原因及理由已如前述。被告以其雖為年逾50歲女性，身材嬌小，如確有持鈍器欲殺戴明耀，仍足致戴明耀非死即重傷云云，係倒果為因之論證，所為辯解，亦無可採。再戴明耀固證述有二度要求被告拿毛巾止血擦拭（原審訴卷第50、54頁），然被告持類似啞鈴鈍器及鐵鎚敲擊戴明耀頭部，事出突然，戴明耀遭此遽變，一時不明原因，於質問被告「為什麼打我」後，要求被告拿取毛巾供其擦拭止血，於情尚屬無違。被告以此為辯，亦無可參。
㈥綜上所述，被告所辯俱無可採，其犯行事證明確，可以認定
。被告雖另聲請「以扣案啞鈴、鐵鎚並同被告前往鑑定單位，請被告持上開工具連續使力攻擊擬製之真人頭部，藉以判明被告在本案有無殺人之犯意」云云。惟何謂「真人頭部」？如何擬製？戴明耀之頭部如何擬製？已難以調查；又被告如何「連續使力攻擊」？其應以多大的力量攻擊，始與行為時之力量相符？尤以被告否認犯行，更難查得實情，亦無客觀標準，被告此部分證據調查，爰不予調查，附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告與戴明耀為前配偶關係，兩人間具家庭暴力防治法第
3條第1款所稱之家庭成員關係，被告對戴明耀犯殺人未遂罪，依同條例第2條第2款規定，亦屬家庭暴力罪。被告持類似啞鈴鈍器及鐵鎚，在上址臥室、客廳多次敲擊戴明耀頭部行為，係基於單一殺人決意，於時間、空間密接情形下，所為之多次行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯實質上一罪。被告著手於殺戴明耀而未生戴明耀死亡結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
五、原審認被告殺人未遂犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於上址臥室持類似啞鈴鈍器敲擊戴明耀頭部一次後，並無臥室有第二次敲擊行為。原判決認「楊筠蔆復接續將戴明耀拖回主臥室，仍持不詳鈍器朝戴明耀頭部敲擊1次」，其事實之認定，容有違誤。被告上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由。檢察官依循告訴人請求提起上訴，以被告否認犯行，毫無悔意，原審僅量處有期徒刑5年，顯屬過輕等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，檢察官上訴以原判決量刑過輕，亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。爰審酌被告與戴明耀為前配偶關係，兩人育有子女二人，離婚後雙方仍互有往來，詎被告竟因不明原因，萌殺人犯意，於上揭時地持類似啞鈴鈍器及鐵鎚，敲擊戴明耀頭部多次，欲置其死，手段兇殘，犯後復飾詞否認犯行，並無悔意，惟斟酌被告無犯罪前科，素行良好，有本院前案紀錄表可稽，戴明耀雖因被告行為，受有前揭傷勢，惟經送醫診治後已大致復原，並審酌被告為高職畢業之教育程度，及本院所認定被告犯罪事實已較原審所認犯罪事實減縮等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。被告持以供犯罪所用之類似啞鈴鈍器及鐵鎚各1支並未扣案，為免執行困難，爰不諭知沒收。而扣案之啞鈴1支、鐵鎚2支，不能證明與本案有關，亦不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國102年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條：（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。