裁判字號：最高法院88年台上字第1848號刑事判決
裁判日期：民國88年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一八四八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年（原判決正本誤書為八十五年）一月二十三日第二審更審判決(八十五年度上更㈠字第一○四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第二○二四八、二一二四二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命，業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成類麻醉藥品，於同年月十一日生效，依同條例第十三條規定，不得非法持有、吸用或販賣，竟基於意圖營利之犯意，於八十三年十二月十一日，在台北縣板橋市○○路重慶國中前，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命一大包（毛重一○○九公克，淨重一○○三公克，經取樣鑑驗後，餘淨重九八七點二九一七公克)與 楊川億 （已判刑確定），價格為新台幣（下同）四十萬元。嗣楊川億委由案外人 馮竣鴻 運送其向他人另行販入之安非他命至板橋市○○路○段○○○巷口欲轉交不詳姓名買主時，為警查獲，再循線查獲上情，並扣得楊川億向上訴人所購尚未轉賣之上開安非他命等情，因而維持第一審關於論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人有非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，無非以共同被告楊川億之指述為主要論據，然上訴人既始終堅決否認有上開犯行，而共同被告楊川億於警訊中供稱：「我向人買回來的安非他命毛重一千零九公克、淨重一千零三公克後，均未賣出即被警查獲。」、「是向一位名叫甲○○的男子購買，價錢為四十萬元正，於八十三年十二月十一日在板橋市○○路重慶國中前向甲○○購買。」（見八十三年度偵字第二一二四二號偵查卷第五頁背面、第六頁正面）；於偵查之初陳稱：「（安非他命)是我向甲○○買，在八十三年十一月二十八日左右在板橋市重慶國中跟他買了四十萬元，共二十三兩裝在一大包，我回來再分裝。」、「八十三年十二月二日起賣給『 阿良 』五次，每次賣他一萬元或二千元或五千元一包，重量不一定。」（見上揭偵查卷第二十七頁正面），嗣改稱：「沒有（向甲○○買安非他命）」。（見上揭偵查卷第五十二頁背面）；於第一審則陳稱：「（安非他命）向電玩店認識的一位『 小四 』之人買的，八十三年九月底十月初之間向他買一次，他拿一大包賣我八萬元。」（見第一審卷第四十一頁背面）等語。其前後之陳述不一，已非無瑕疵。況楊川億之陳述僅屬其片面之詞，原審並未說明經由何項調查或有何補強證據可資參證，竟採楊川億片面且有瑕疵之陳述為證據，而以待查證其來源之扣案楊川億持有之安非他命為佐證，即認定上訴人有前開非法販賣安非他命之犯行，尚嫌速斷，於法亦有未合。㈡、當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人在原審聲請傳訊查獲楊川億另犯偽造文書案之台北縣警察局海山分局刑警，以查明該案係上訴人帶警員前往逮捕楊川億之過程，證明楊川億因挾怨報復才於警訊時指稱其安非他命係向上訴人所購。原審既未就此予以調查或以裁定駁回其聲請，又未於判決理由內說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序自有可議。㈢、上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效。依該條例第二條第二項第二款之規定，安非他命列為第二級毒品。而製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。且犯該罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第四條第二項、第十九條第一項復定有明文。有關非法販賣安非他命之法定刑及沒收之規定，均有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。又本件原審八十六年一月十六日之審判筆錄最後記載審判長諭知辯論終結定於一月二十三日宣判，而於八十六年一月二十三日宣判，有原審之審判及宣判筆錄在卷可稽，惟原判決正本誤載判決之日期為八十五年一月二十三日亦有可議，案經發回併予指明。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十一日