裁判字號：最高法院88年台上字第1838號刑事判決
裁判日期：民國88年04月15日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一八三八號
上訴人甲○○○女右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月二十三日第二審更審判決(八十六年度上更㈠字第九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一九八六八號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○○於民國八十一年七月間，因犯偽造文書罪，經原審判處有期徒刑二月，緩刑二年，於緩刑中，仍不知悔改，明知原由 許建德 向台灣省政府農林廳林務局新竹林區管理處承租，並於八十年四月二十九日私下將租賃權讓渡予 吳金利 之坐落台北縣三峽鎮烏來事業區第三七林班地面積○‧一一公頃之山坡地，原種植柑桔並核准造林之樹種為桂竹，甲○○○於八十二年六月二十九日自吳金利受讓後，在開發道路及開挖整地前，依規定應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟違反此項規定，於八十二年九月間，在上開受讓之山坡地，擅自委託不知情之 葉芳 僱工開發道路及整地。嗣於八十三年七、八月間，因颱風來臨，該山坡地因未具有水土保持之設施，在大量雨水沖刷下，上方土石往下流失，致該山坡地下方產業道路之排水涵管全部掩埋，產業道路為水流淹沒，路基亦為水沖毀，致生公共危險等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人違反於山坡地開發道路及開挖整地，應先擬具水土保持計劃，送請目的事業主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，固非無見。
惟查：㈠山坡地保育利用條例第三條規定：「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省(市)主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」上開土地是否該條所稱之山坡地，乃能否適用該條例論罪科刑之先決條件，自應先予釐清，而台灣省政府農林廳林務局八十六年四月十九日八六林政字第一○○八九號函及其所屬新竹林區管理處八十四年十二月一日八四竹政字第一六八五七號函固持肯定意見(見原審更㈠卷第四十頁、上訴卷第十四頁)，但台北縣政府八十四年十二月五日八四北府農六字第四三七八二七號函、台灣省政府農林廳水土保持局八十六年四月十八日八六水土企字第○七七二四號函及台灣省政府農林廳八十六年五月二日八六農水字第四六○○號函則均持否定看法(見原審上訴卷第十五頁、更㈠卷第四五、八四頁)，原判決雖引用台灣省政府農林廳林務局前開函所示「查烏來事業區三十七林班均○○○鎮○○段土地，依據台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二○一六六號公告○○○鎮○○段土地屬山坡地保育利用範圍地段，且依土地登記簿記載，本段土地亦屬山，即山坡地範圍，故上開三十七林班應為山坡地」，並說明「三十七林班既非保安林地，又非試驗用林地，且為公營台灣農林公司海山茶場之省有林源土地，與國有林事業區本義有差，斟酌山坡地保育利用條例之立法本旨，上開三十七林班自屬該條例所指之山坡地」(見理由一之㈡)，然卷附台灣省政府農林廳林務局新竹林區管理處與承租人所訂之「台灣省國有森林用地年租造林契約書」上明白記載該契約係依照「台灣省國有林事業區出租造林地管理辦法暨台灣省國有林事業區內濫墾地清理計劃」所訂立(見偵卷第八頁反面)，台灣省政府農林廳前開函更說明「二、台灣省政府依據山坡地保育利用條例第三條規定報請行政院核定並於六十九年二月六日六九府農山字第一二○一六六號公告之山坡地並未包括國有林事業區、試驗用林地及保安林地在內。三、查烏來事業區第三七林班係本廳林務局於四十二年五月編入國有林事業區，因其在六十九年山坡地範圍公告前劃編為國有林事業區，即不屬前項台灣省政府報請行政院核定公告之山坡地」等情甚詳(見原審更㈠卷第八四頁)，上開土地既曾經台灣省政府農林廳林務局於六十九年山坡地範圍公告前之四十二年五月編入國有林事業區，嗣後究竟有無變更林地種類﹖本案發生時是否仍屬國有林事業區﹖乃能否認係山坡地保育利用條例所定山坡地之關鍵，而持肯定意見之台灣省政府農林廳林務局及其所屬新竹林區管理處前開函對此並未有所說明，事實究竟如何，攸關法律之適用，乃原審未遑調查清楚，即認上開土地「與國有林事業區本義有差……自屬該條例所指之山坡地」，殊嫌速斷。且前述地方行政機關既各持己見，原審未向中央主管機關行政院農業委員會函查明白，以為判斷之參考，亦不足以昭折服，難謂無應調查之證據未予調查之違法。㈡原判決事實認定上開山坡地「未具有水土保持之設施」，在大量雨水沖刷下，上方土石往下流失……致生公共危險等情，理由則敘稱「上訴人所開挖之山坡地上之土石因有施作水泥擋土牆……難遽認上訴人上開行為為與路基沖毀、涵洞堵塞無因果關係」(見理由一之㈣)，並援引上訴人所供「我們有用石頭在路旁砌牆以防石頭滾落下來」，以及證人 張火生 證述「我去看時有擋土牆及水泥舖設的道路」等語，為其所憑之證據(見理由一之㈠)，不僅事實與理由之記載有所扞格，認定事實與所採用之證據亦不相適合，自屬判決理由矛盾。以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正公布，裁判時應一併注意法律之比較適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十九日
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