裁判字號：最高法院88年台上字第1862號刑事判決
裁判日期：民國88年04月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一八六二號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年二月十日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第六四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第六二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十三年八月一日當選台東縣卑南鄉東興村第十五屆村長，為依據法令從事公務之人員，於同年八月間承辦該村內因道格颱風損壞之南山一號、南山二號及發電廠至比利良（舊番○○○區○○道路搶修工程，明知台東縣○○鄉○○○○○道路搶修工程費用，南山一號為新台幣（下同）三萬元、南山二號為二萬五千元、發電廠至比利良（舊番社）為三萬元，共計八萬五千元，該三條道路均由 林正本 （原名 劉正本 ）承包，其中發電廠至舊番社道路，工程進度緩慢，因 胡進水 在山上養羊，進出不便，乃由胡進水自行僱工修繕其中部分工程，其餘則由林正本繼續完工。迨八十三年十一月九日卑南鄉公所憑據上訴人即被告以村長身分所出具之領據及林正本所書立之工資發給報單，完成會計付款作業程序後，將該八萬五千元，交由東興村村幹事 鄭太成 交上訴人即被告代為收轉林正本，詎上訴人即被告竟意圖為自己不法之所有，於八十三年十一月間（九日以後）僅給予林正本五萬元、胡進水一萬三千元，而收取回扣二萬二千元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人即被告依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實記載於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。按貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定，經辦公用工程收取回扣罪之所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部份，據為不法之所有而言。上開構成要件，自應於事實欄詳為記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。乃原判決事實欄並未記載上訴人即被告與何人？如何「約定」收取回扣？亦未於理由內說明與何人有此「約定」所憑之證據及認定之理由，自不足為適用法律之依據。㈡依原判決所適用之行為時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第八條後段規定：犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。上訴人即被告於法務部調查局台東縣調查站詢問時，已承認：「僅支付林正本五萬元、胡進水一萬三千元，其餘之二萬二千元由我先行扣留，……我今天坦誠扣留工程款」（見偵查卷第二十八頁背面至第三十一頁背面）；嗣於檢察官偵查中，仍為相同之供述（見同上卷第三十七、三十八頁）。上開陳述，是否合於在偵查中自白之規定，原審未予斟酌，自有疏漏。㈢刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑。原判決認定上訴人即被告係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪，其法定最輕本刑為十年以上有期徒刑，原審依同條例第十一條第一項規定減輕其刑後，其法定最低度刑為五年以上有期徒刑，如合於前述同條例第八條後段在偵查中自白，得減輕其刑之規定，遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至二年六月以上有期徒刑，必其犯罪之情狀可憫恕，認為如量處上開法定最低度刑二年六月，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑。乃原審於依上開條例第十一條第一項規定減輕其刑後，未先審酌上訴人即被告是否合於在偵查中自白，得減輕其刑之規定，即逕依刑法第五十九條規定酌減其刑，量處有期徒刑二年六月，亦嫌速斷。㈣原判決所適用之行為時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條（現行法為第十條第一項、第二項）規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人者，應發還被害人；無被害人者，應予沒收。若屬應沒收之財物，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，不能因其返還而免責。原判決既認定上訴人即被告係犯收取回扣罪，則交付回扣之人與被告約定給付不法之回扣，即非犯罪之被害人，不發生發還問題。乃原判決卻以上訴人即被告收取之回扣，已返還林正本，認無從再為追繳發還（見原判決第三頁正面倒數第一至第三行）；就上訴人即被告所收取之回扣，應否追繳沒收，未予斟酌，亦有違誤。至於本院五十四年臺上字第二六五號判例所謂「無所得或已返還」，前者係指被告犯罪未遂、或犯圖利他人罪，其本身無所得；後者係指其所得財物已返還有受領權之被害人而言，與本件情形有別，併此指明。㈤原判決記載林正本一再堅稱，其應得之工程款為七萬元，胡進水應得之工程款為一萬五千元（見原判決第四頁正面末三行），似認定上訴人即被告向林正本收取之回扣為二萬元、向胡進水收取之回扣為二千元，但依卷內筆錄，林正本並無如此陳述，究竟各應得若干工程款，事實不明。又原判決既認定林正本及胡進水應得之工程款均有不足，乃卻另記載上訴人即被告將二萬二千元返還林正本，認為已經清償，亦自相矛盾。檢察官及被告各自指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又林正本或胡進水究竟有無與上訴人即被告約定給付不法回扣，此與上訴人即被告應成立何罪名有關，於更審時，宜予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十九日
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